Sentencia SOCIAL Nº 53/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 568/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2014/0006273
Procedimiento Recurso de Suplicación 568/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Despidos / Ceses en general 153/2014
Materia : Despido
Sentencia número: 53/19-FG
Ilmos. Sres.
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
D. MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ
En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 568/2018, formalizado por el Letrado D. JUAN MANUEL FERNANDEZ
OTERO en nombre y representación de Dña. Sofía , contra el auto de fecha 18/04/2018 dictado por el Juzgado
de lo Social nº 01 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 153/2014, seguidos a instancia
de Dña. Sofía frente a MINISTERIO DE DEFENSA, MINISTERIO FISCAL, TRANSERVI SA, CLECE SA,
ESET, LIMPIEZAS LAFUENTE, SL y EMYSI SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación dictó sentencia. En fase de ejecución dictó el auto de fecha 12/03/2018 y el de 18/04/2018 que confirmaba en reposición el anterior.



SEGUNDO: Frente a dicho auto se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Sofía , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el Abogado del Estado.



TERCERO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/07/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



CUARTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29/01/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO . - Frente al auto de 18 de abril de 2018 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 12 de marzo de 2018 , se interpone el presente recurso de suplicación, que se articula en un único motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción del artículo 282.1 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los artículos 24.1 de artículo 9.3 b) de la Constitución Española .

Afirma la recurrente que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social el 19 de abril del 2017 en su parte dispositiva recogía: 'Que, estimando en parte las pretensiones de la demanda, previa absolución de Limpiezas Lafuente SL, Emysi SL, Transervi SA, y Servicios Auxiliares SA (ESET), declaro la existencia de cesión ilegal de la trabajadora con efectos de 1 de julio de 2007, con derecho de la misma a optar por integrarse en la plantilla de cualquiera de las empresas afectadas; califico como nulo el despido objeto de este proceso, y condeno solidariamente al MINISTERIO DE DEFENSA y a CLECE SA, a estar y pasar por las precedentes declaraciones y, a tenor de las mismas, a readmitir inmediatamente a Sofía con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 1 de enero de 2104, hasta la readmisión, a tenor del salario diario de 50,68 euros, teniendo en cuenta su derecho de opción a efectos de la readmisión.

Asimismo, condeno solidariamente al Ministerio de Defensa y a Clece SA a abonar a la actora una indemnización adicional de 15.000 euros.' , y sostiene que esta resolución no se está ejecutando en sus propios términos, dado que el MINISTERIO DE DEFENSA ha readmitido a la trabajadora y en lugar de abonarle la retribución que hasta entonces venía percibiendo, le satisface la que corresponde con la que fija el convenido aplicable para la categoría y funciones que desempeña, entendiendo la recurrente que ello supone no ejecutar la sentencia en sus propios términos, pues no se respeta la antigüedad, el salario que le satisface no era el que hasta entonces venía percibiendo, tampoco le mantiene la categoría de auxiliar administrativa, dado que ahora ostenta la de responsable del Departamento de Reservas y Atención al Usuario, Grupo Profesional 5 y finalmente, tampoco se respeta la jornada completa habiéndole sido impuesta una jornada a tiempo parcial.

Debemos resaltar en primer término que una cuestión como la presente ha sido examinada por esta Sección de Sala en sentencia de 18 de julio de 2018 que recogía: 'Cuestión muy similar a la que aquí se plantea la examina la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de mayo de 2010 (Recurso: 3077/2009 ) en la que como aquí ocurre, se examinan las consecuencias que se producen como consecuencia de una cesión ilegal y en la que quien tiene que asumir al trabajador no es la empresa que lo contrató y se trata de una entidad de derecho público y recoge '... se trata es de determinar las consecuencias -salariales- que corresponden a un trabajador sometido a cesión ilegal y que opta por adquirir la condición de fijo en la empresa cesionaria, no la de decidir la posible primacía de las condiciones laborales individualmente pactadas respecto de las establecidas en la norma colectiva, puesto que la actora nunca llegó a pactar con la empresa demandada condiciones en régimen de laboralidad. Y lo segundo, porque la respuesta al debate planteado viene dada -con toda contundencia- por la específica regulación que al efecto hace el art. 43.4 ET , y porque -en todo caso- vendría determinada por razones de toda índole [doctrina de los actos propios, principio de igualdad ...] y por el obligado acatamiento a las normas de derecho necesario.'.', añadiendo a continuación la referida resolución '... el art. 43.4 ET ofrece apodíctica claridad al afirmar que los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos en la empresa cesionaria, y que sus 'derechos y obligaciones' en ella 'serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'. Y en coherencia con ello, esta Sala ha afirmado que 'la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión.

Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición. En este sentido la opción cuando se ejercita por la relación laboral real no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ella y con la sentencia que la acoge no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición' ( STS 05/12/06 -rec. 4927/05 -)'.

'Y está claro que los 'efectos propios' de la relación de la actora con CHN -desde el principio- no podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto que la previsión normativa sobre equiparación salarial -aparte de su inequivocidad- tiene el claro objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, consintiéndole una suerte de 'espigueo' entre las condiciones laborales más beneficiosas que establezca el convenios aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley; espigueo que ha es objeto de rotundo y habitual rechazo por parte de la jurisprudencia (entre las recientes, SSTS 14/07/06 -rcud 196/05 -; 07/12/06 -rco 122/05 -; 14/02/07 -rcud 196/05-, de Sala General ; 13/06/07 -rco 129/06 -; y 04/06/08 -rcud 1771/07 -)'.

En el caso de autos, al igual que en la sentencia de esta Sala que venimos reseñando cabe decir también que el trabajador no suscribió nunca contrato laboral alguno con la demandada CHN y únicamente había concertado con ella un contrato administrativo antes a la fecha en que -ya prestando servicios formalmente para la cedente Payma Cotas SAU y materialmente para la recurrente CHN- solicita la integración en la plantilla de la recurrente CHN; que en el momento en el que se opta por integrarse en la plantilla de la empleadora 'real' [la referida CHN] estaba formalmente vinculado -por contrato de trabajo- con la indicada Payma Cotas SAU, de la que percibía el salario de 4.162 euros mensuales; y que en la misma fecha -año 2008- el salario previsto por el Convenio de CHN [CCU para el Personal Laboral de la Administración General del Estado] era de 1.872 ,36 euros mensuales.

Desde tal planteamiento, la repetida sentencia de esta Sala dictada en unificación de doctrina en caso semejante, dice que '... si ya sería rechazable que se fijase como salario de 'integración en la plantilla' de la cesionaria el previsto para relación ilegítima con la cedente ... con mayor motivo ha de censurarse que se le asigne la contraprestación de un contrato administrativo -fraudulento- que había estado vigente dos años antes, porque ni temporalmente correspondía esa extensión de efectos [la contraprestación económica únicamente procede en el marco de tiempo previsto], ni cabe desconocer que los términos de la misma comprendía algunos extremos del todo ajenos a la normal relación laboral [IVA, cotización al REA, costes de establecimiento ...], incluido -no nos parece dudoso- el precio de la exclusión del ámbito laboral [privación de estabilidad laboral y del ámbito protector del RGSS, singularmente]. Siendo del todo inargumentable una 'mejor condición retributiva' respecto de la pactada en convenio colectivo, pues no se había tratado - ilícitamente, por supuesto- de mejorar la retribución pactada colectivamente, sino de defraudar la relación laboral con unas condiciones económicas en la contraprestación que interesasen al trabajador, pero que ya no serían tan siquiera sostenibles en el marco de la declarada relación laboral; y menos al cabo de los años'.

'Esta última afirmación la hacemos teniendo en cuenta que la proposición contraria -la pretendida en demanda y admitida por la sentencia objeto de recurso- sería incoherente y opuesta a la doctrina de los propios actos, porque de un lado se mantiene la nulidad del contrato administrativo para justificar la persistencia de cesión ilegal de mano de obra y la unidad de vínculo contractual, pero a la par se sostiene no sólo su validez a efectos retributivos y su primacía sobre la propia regulación laboral, sino que llega incluso a sostenerse la proyección de su eficacia más allá -dos años- de su vigencia temporal [sobre los actos propios, recientemente SSTS de 24/02/05 -rec. 46/04 -; 23/05/06 -rec. 8/05 -; 19/12/06 -rec. 2659/05 -; y 02/04/07 -rec. 11/06 -]'.

'Y ni que decir tiene que tal planteamiento es insostenible desde la perspectiva del principio de igualdad, pues no se alcanza a comprender por qué la trabajadora - ciertamente sometida a tráfico ilegal de mano de obra- puede por tal circunstancia verse privilegiada con un salario que duplica -y algo más- el que corresponde a quienes ostentan la misma categoría y puesto de trabajo en la empresa por cuya integración en plantilla ha optado. Porque el principio general que rige la materia retributiva es el que representa el aforismo 'a igual trabajo, igual salario', al que se refieren -incluso- la Declaración Universal de Derechos del Hombre [10/12/48], el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [19/12/66], el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea [25/03157] y el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa'. Y como tal principio, que indudablemente tiene también amparo en el art. 14 CE , ha de inspirar toda interpretación que haya de hacerse respecto de normas o pactos -o situaciones, añadimos ahora- que establezcan o pudieran establecer diversidad de regímenes en materia salarial (así, SSTS 21/12/07 -rco 1/07 -; 27/02/09 -rcud 955/08 -; 19/02/09 -rcud 425/08 -; 05/05/09 - rcud 2019/08 -; y 30/06/09 -rcud 2544/08 -)'.

Como argumento final se utiliza en la sentencia a la que venimos refiriéndonos el siguiente: '...la demandada ostenta cualidad pública que la sujeta -en materia salarial- al principio de legalidad presupuestaria, lo que no solamente se afirma de manera incontestable en los actuales arts. 21 y 27 del EBEP [Ley 7/2007, de 12 /Abril ], sino que se deduce - aunque con menor contundencia, todo hay que decirlo- del art. 15 de la Ley de Reforma de la Función Pública [Ley 30/1984, de 2 /Agosto]. A lo que añadir -en todo caso- que las normas posteriores, aunque sean inaplicables por razones temporales, cumplen una evidente función orientadora, pudiendo 'influenciar' el pronunciamiento de la Sala, en orden a una interpretación acorde con los principios inspiradores de la norma posterior (entre las más recientes, SSTS 07/03/07 -rco 132/05 -; 20/09/07 -rcud 3326/06 -; 03/06/09 -rcud 2542/07 -; y 03/06/09 -rcud 387/08 -).' Este mismo criterio también se ha adoptado por esta Sala en sentencia de 15 de febrero de 2018 (Recurso: 609/2017 ), que también cita la referida sentencia del Tribunal Supremo.

Sentado lo anterior debemos concluir que es correcta la resolución dictada por el juez de instancia, pues en ejecución de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores el despido nulo tendrá el efecto '...de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.', habiendo procedido la empresa a dar exacto cumplimiento a la referida sentencia, sin que se recoja ni en el Estatuto de los Trabajadores ni en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que las condiciones deben ser exactamente las mismas, algo completamente razonable, pues existen infinitas circunstancias de hecho que podían hacer imposible materialmente la readmisión en esas condiciones, aunque se sobreentiende que las condiciones de la readmisión deben asemejarse en lo posible a las que tenía antes de que hubiera tenido lugar el despido, tanto si el despido ha sido declarado improcedente y la empresa ha optado por la readmisión como si es nulo y la readmisión del trabajador es obligada, y es lo que ha ocurrido en el presente caso en el que al haber optado el trabajador por prestar servicios para el MINISTERIO DE DEFENSA, este le asignado las funciones que venía desempeñando y le abona la retribución que con arreglo a esas funciones le corresponden, de acuerdo con la normativa aplicable. Si bien se deben abonar al trabajador los salarios de tramitación con arreglo a los que venía percibiendo en la empresa para la que formalmente venía prestando servicios, así como la indemnización que se fija en sentencia, al haber optado por continuar la relación laboral con el MINISTERIO DE DEFENSA, este necesariamente debe readmitirle, encomendarle las funciones que le son propias con arreglo a su categoría y abonarle la retribución que fija el convenio aplicable, sin que pueda abonarle una retribución superior dado que está sometido a normativa de derecho necesario al tratarse de una entidad de derecho público que la sujeta -en materia salarial- al principio de legalidad presupuestaria, no pudiendo tampoco abonar una retribución superior porque estaría tratando en peor forma a los empleados que desarrollan las mismas tareas, por lo que se desestima el recurso y se confirma la resolución recurrida.'.

A ello debemos añadir que en el auto que resolvió el incidente de nulidad interpuesto contra la sentencia que acabamos de transcribir se añadía que: '...el artículo 27 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que dispone que 'Las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 21 del presente Estatuto.', precisando el artículo 21 de ese mismo texto al que se refiere el anteriormente transcrito que: '1. Las cuantías de las retribuciones básicas y el incremento de las cuantías globales de las retribuciones complementarias de los funcionarios, así como el incremento de la masa salarial del personal laboral, deberán reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente ley de presupuestos.

2. No podrán acordarse incrementos retributivos que globalmente supongan un incremento de la masa salarial superior a los límites fijados anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el personal.', por lo que resulta evidente que el demandante no puede ser readmitido en otras condiciones diferentes a las que fija la legalidad vigente, señalando por último que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los preceptos que regulan la ejecución de sentencias no son compartimentos aislados y deben aplicarse de acuerdo con el resto de la normativa legal vigente, que es lo que ha hecho esta Sala .' De acuerdo con todo lo reseñado, entendemos que la resolución recurrida es correcta cuando fija que la categoría de la demandante es la que se corresponde con el grupo profesional 5 puesto que el III Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado en el artículo 16 al mencionar los grupos profesionales dice que en ese grupo 'Se incluyen en este grupo a aquellos trabajadores que llevan a cabo tareas consistentes en operaciones realizadas siguiendo un método de trabajo preciso y concreto, con alto grado de supervisión, que normalmente exigen conocimientos profesionales de carácter elemental.

Asimismo, incluirá a aquellos trabajadores que llevan a cabo tareas que se realizan de forma manual o con ayuda de elementos mecánicos simples ajustándose a instrucciones concretas, claramente establecidas, con un alto grado de dependencia y que requieren normalmente esfuerzo físico y atención, y que no necesitan de formación específica.

Formación: Nivel de formación equivalente a Educación Primaria, Certificado de Escolaridad o acreditación de los años cursados y de las calificaciones obtenidas en la Educación Secundaria Obligatoria.' , por lo que estarían incluidos con carácter general los Oficiales de Administración, Oficiales de Mantenimiento y Oficios, Oficiales de Servicios Generales, Oficiales Sanitarios y Asistenciales, Oficiales de Docencia y Cultura, y Oficiales de Investigación y Laboratorio.

En cuanto a la antigüedad, entendemos que no existe ninguna duda que ha de ser la que la sentencia de instancia reconoció y que es la que figura en el ordinal primero de la sentencia de instancia y se razona en el fundamento jurídico séptimo -1 de julio de 2007 -.

En cuanto al salario de la actora, de acuerdo con lo reseñado es el que le corresponde al grupo 5º, al que pertenece y como se ha señalado, teniendo en cuenta también la antigüedad de 1 de julio de 2007 y también partiendo de que la jornada es a tiempo completo, pues en la sentencia de instancia nada se dice sobre una jornada a tiempo parcial.

Sentado lo anterior debemos finalizar señalando que como el auto de 12 de marzo de 2018 , confirmado por el de 18 de abril de 2018 , se limita recoger: 'Desestimo el escrito de ejecución de la parte actora, y en consecuencia, declaro correctamente ejecutada la Sentencia de 19 de abril del 2017, dictada por este Juzgado, en lo que se refiere a la categoría y salario actual de la actora.' , sin que examine en su fundamentación jurídica si ese salario que entiende correcto se corresponde al que debería recibir la trabajadora demandante desde la fecha de la readmisión, de acuerdo con la realización de una jornada a tiempo completo y la antigüedad reseñada, limitándose a decir que es correcto de acuerdo con la categoría reseñada, por lo que se estima en parte el recurso y se ordena al Juzgado continuar adelante la ejecución, resolviendo tales extremos y determinar si existen diferencias retributivas de acuerdo con ello.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Sofía contra el auto del Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid de 12 de marzo de 2018 , confirmado por el de 18 de abril de 2018 y en su consecuencia mandamos seguir adelante la ejecución en los términos reseñados en el fundamento jurídico único de esta resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0568-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0568-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.