Sentencia SOCIAL Nº 53/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 717/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0010261

Procedimiento Recurso de Suplicación 717/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Despidos / Ceses en general 225/2019

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 717/19

Sentencia número: 53/20

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a diecisiete de enero de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 717/19 formalizado por el Sr. Letrado D. ENRIQUE GARCÍA ARÉVALO en nombre y representación de ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA contra la sentencia de fecha 26-3-19, dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de MADRID, en sus autos número 225/19, seguidos a instancia de D. Alberto contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA, en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Alberto ha prestado servicios para Atento Teleservicios España, S.A. desde el 16-8-2010 con categoría de teleoperador y percibiendo un salario de1.306,17 euros mensuales con prorrata.

SEGUNDO.- El 11-1-2019 es despedido por carta que se da por reproducida en la que se alegan causas objetivas basadas en absentismo.

Se le entrega la indemnización de 15.673,98 euros.

TERCERO.- El demandante ha permanecido en situación de IT un total de 40 días en 2018.

Los días concretos de IT son los que se indican en la primera tabla que figura en la carta de despido y se dan por reproducidos.

CUARTO.- Consta celebrado acto de conciliación

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo la demanda formulada por D. Alberto declaro la improcedencia del despido llevado a cabo por la mercantil ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A. el 11-1-2019 y la condeno a que le readmita en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación devengados, a no ser que en los cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte por indemnizarle con 12.700,27 euros de los que deberá deducirse la indemnización ya abonada con la carta de despido.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 14-6-19 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 8-1-20 señalándose el día 15-1-20 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia ha estimado la demanda en impugnación del despido objetivo por absentismo operado por la empresa con fecha 11 de enero de enero de 2019. Disconforme con la decisión judicial recurre la empresa en suplicación articulada en dos motivos: el primero, con el objeto de revisar el relato de hechos probados; y el segundo, con el propósito de denunciar las infracciones jurídicas que se estiman cometidas.

SEGUNDO: Revisión de los hechos probados, art. 193.b) LRJS .

Son dos las pretensiones formuladas en el primer motivo: (i) introducción de un nuevo párrafo al hecho probado tercero y (ii) adición de un inciso al primer párrafo del mencionado hecho, quedando el mismo redactado de la siguiente forma:

TERCERO: El demandante ha permanecido en situación de I.T. un total de 40 días en 2018, los cuales se corresponden con 33 días hábiles.

Los días concretos de IT son los que se indican en la primera tabla que figura en la carta de despido y se dan por reproducidos.

Los días hábiles para el trabajador en los últimos 12 meses anteriores al despido (del 11 de enero de 2018 al 10 de enero de 2019) fueron 248. Los días hábiles para el trabajador en los dos meses computados (del 3 de julio al 2 de septiembre de 2018) fueron 4.

La pretensión se sustenta en el documento nº 5 de su ramo de prueba (folios 61 a 66) consistente en un certificado en el que constan los fichajes del trabajador en los doce meses anteriores al despido. Alega la empresa que las hojas de fichajes, folios 61 a 66, están firmados por la jefa de RRHH que compareció como representante a efectos de la prueba de interrogatorio de parte. Añade que en ningún momento se cuestionó por la parte demandante el número de jornadas hábiles correspondientes a los doce últimos meses trabajados por lo que, concluye, el magistrado de instancia incurre en error en la valoración de la prueba cuando en el fundamento segundo valora los documentos 4 a 6 por cuanto el 5 sí fue adverado por la responsable de RRHH, es un volcado que proporciona el aplicativo KRONOS y el actor conocía en el momento de la entrega de la carta de despido que los días hábiles considerados eran 248 y que en los dos meses consecutivos tenidos en consideración para el despido las jornadas hábiles eran 43, datos que no fueron puestos en duda.

Ninguno de los argumentos se comparte por esta Sala. Por un lado, los documentos no fueron reconocidos de forma expresa ni, ante tal hecho, la empresa practicó prueba alguna, que quedó limitada a la documental como se comprueba tras el visionado del acto del juicio. Por otro lado, y como directa consecuencia, lo que se pretende es sustituir la valoración judicial de los meritados documentos por la llevada a cabo por la parte, naturalmente interesada. Finalmente, porque es la empresa la que debe acreditar los hechos que alega para el despido y si este consiste en un porcentaje de ausencias de la jornada establecida en una horquilla temporal, viene obligada a probar tales extremos, bastando al trabajador con oponerse a la realidad del porcentaje sin que de esta oposición genérica quepa deducir lo que la empresa pretende: que existe conformidad con una jornada que no se detalla. En cualquier caso, si la recurrente puede ahora establecer que los días hábiles eran 248 y 43 lo mismo pudo ser expresado en la carta porque este es el punto de referencia del porcentaje de ausencias que alega como causa del despido objetivo.

TERCERO: Infracciones de derecho, art. 193.c) LRJS .

En sede jurídica se alega la infracción de lo establecido en los artículos 52.d) y 34.6 ET en relación con los arts. 22 y 26.3 del Convenio Colectivo del sector de Contact Center.

Sostiene ahora el recurrente que en caso de prosperar el primer motivo de recurso el despido debe ser declarado procedente toda vez que las ausencias se han acreditado, el cómputo es correcto y los porcentajes superan los mínimos marcados por el ET: 33 días hábiles de IT en un total de 248 días, lo que supone el 13'31 % de los días (8'31 puntos por encima de lo que marca la norma); 14 días hábiles de IT en un total de 43 días, lo que supone el 32'56 % de los días (16'56 puntos por encima de lo que marca la norma). En su argumentación reitera de nuevo que la parte demandante no efectuó alegación alguna en relación con la no aportación del calendario y respecto a los cálculos de las jornadas hábiles.

La Sala comparte el criterio del juez de instancia. Al respecto hemos señalado en diversas ocasiones ( por ej. rec. 153/17) que es dato esencial conocer de forma indubitada el número de jornadas hábiles en los dos meses continuos y en los cuatro discontinuos de referencia así como en los doce meses previos al despido (N, siendo N el número total sobre el que se calculan los respectivos porcentajes). No puede olvidarse que las jornada hábiles (N) es una de las referencias que permite el cálculo del porcentaje de ausencias porque estas vienen referidas a aquellas, siendo de todo punto indispensable que conste la jornada hábil concreta (N) programada para el trabajador en el período de doce meses y en la horquilla inferior elegida, porque esta jornada hábil (N) puede o no coincidir con el calendario general de días laborables (no es lo mismo un trabajador con jornada de lunes a jueves o viernes que otro con jornada de lunes a sábado, por ej.). Sin el dato de la jornada hábil concreta del trabajador (N), difícilmente puede examinarse y concluirse que las ausencias representan un determinado porcentaje (de N) porque falta la referencia de la que el porcentaje se extrae.

Para concluir que las ausencias superan el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos y el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro del plazo de los doce meses precedentes se precisa un soporte fáctico acreditado en relación a N de tal forma que la horquilla de doce meses haya sido fijada de forma adecuada y conste probada la jornada hábil del trabajador en los diferentes períodos temporales considerados. Por otro lado, aunque la carta de despido ofrece la jornada hábil (248) la empresa debe probar con rigor que este extremo es cierto no solo en el período largo sino en la horquilla inferior escogida porque, en última instancia, es la referencia ineludible que permite y de la que se deriva el cálculo del porcentaje cuya superación le permite despedir procedentemente. Se confirma de esta forma la sentencia que a criterio de la Sala no ha incurrido en infracción alguna.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia que se confirma en su integridad. Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose al mismo y a la consignación el destino legal así como a las costas, que se fijan en la cuantía de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0717-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000-00- 0717-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.