Sentencia Social Nº 530/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1682/2008 de 10 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001682/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00530/2008

Sentencia nº 530

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

En Madrid, a 10 de junio de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 530

En el recurso de suplicación 1682/08 interpuesto por don Íñigo representado por el Letrado don RAMON FERRERO RAMOS, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 27 DE

MADRID en autos núm. 684/07 siendo recurrido don David representado por el Letrado don DIONISIO PEDRO GONZALEZ DIAZ. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por don Íñigo contra don David en reclamación sobre despido en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 3 de octubre de 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Íñigo , con D.N.I. nº NUM000 , venía prestando servicios laborales por cuenta y órdenes del empresario demandado David con antigüedad de 16-4-97, ostentando la categoría profesional de Oficial 2º Cerrajero y percibiendo un salario bruto mensual de 1.296,41 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Con fecha 9-7-07 la empresa demandada dedicada a la construcción de cerrajería y cierres metálicos procedió a notificar al actor mediante carta su despido disciplinario, imputándole la transgresión de la buena fe contractual, cuyo tenor literal es el siguiente:

"Por la presente, la dirección de la empresa le comunica, que ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo el día 9 de Julio de 2007, en base a las facultades que a la misma se el concede en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y 53 punto 4 del Convenio Colectivo por el que se rigen nuestras relaciones laborales, para proceder a un despido disciplinario.

Nos vemos obligados a tomar esta decisión en base a los siguientes motivos.

1.- La simulación de enfermedad o accidente por realizar en periodo de baja por IT trabajos de cualquier clase por cuenta propia o ajena.

2.- Dedicarse a actividades que impliquen competencia hacia la empresa en la que el trabajador presta sus servicios, concretamente los días 28 y 29 de Junio del corriente se encontraba trabajando en la C/ Isabel Fornieres, 11 Local, el 5 de Julio en la misma calle haciendo rejas y el día 6 de Julio en la C. En medio ambas en Madrid, en un periodo que además se encontraba de baja por Incapacidad Laboral Transitoria.

Dichas faltas están tipificadas como causa justificada de despido en el art. 53 c) y j) del convenio colectivo por el que se rigen nuestras relaciones laborales.

Igualmente la empresa le comunica que para la citada fecha pone a su disposición la liquidación de su contrato que en derecho le corresponda según la relación laboral mantenida con esta empresa.

Sírvase firmar un duplicado de la presente, a los meros efectos de dejar constancia de su recepción".

TERCERO.- El actor ha sido reiteradamente sancionado por la empresa desde el mes de septiembre de 2.006 por ausencias y retrasos injustificados al trabajo. (Documentos 14 a 15 del actor).

CUARTO.- El actor causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de perforación membrana timpánica el 7-6-07, permaneciendo actualmente en esta situación.

QUINTO.- Durante los días 28 y 29 de junio y 5 y 6 de julio estando en situación de incapacidad temporal el actor ha venido realizando tareas propias de su profesión -fabricación de rejas metálicas y colocación- para su propio interés y beneficio, utilizando ropa de trabajo que habitualmente usa en la empresa demandada, ayudándose de otra persona y haciendo uso de material de la empresa demandada en un local habilitado sito en c/ Isabel Fornieles.

SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

SEPTIMO.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda interpuesta por Íñigo contra David , debo declarar y declaro la procedencia del despido causado al actor el 9-7-07, convalidando por ello la extinción del contrato producida con él sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario, por la demandada. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara procedente el despido practicado en la persona del actor convalidando con ello la extinción del contrato producida y frente a la misma la representación legal de aquel recurre en suplicación ante esta Sala solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art 191b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto del hecho probado quinto cuya redacción alternativa propone, que quedaría con el siguiente tenor literal: "Durante los días 28 y 29 de junio y 5 y 6 de julio, estando en situación de incapacidad temporal, el actor ha desarrollado trabajos de supervisión de las obras que se realizaban en el domicilio de su amigo D. Jose Ángel sita en C/. DIRECCION000 nº NUM001 , sin que realizara otros trabajos que los de apoyar puntualmente en alguna actividad al trabajador contratado al efecto; sin percibir retribución alguna ni por la realización de la supervisión, ni por la realización de los trabajos que eventualmente pudiera haber llevado a cabo".

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la pretensión modificatoria solicitada no puede prosperar dado que se apoya en los mismos documentos valorados por la Juzgadora de instancia cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L.P.L . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente -artículos 191.b) y 194 de la L.P.L .- pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador "a quo" hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 d la citada Ley de Ritos -, carezcan de la más elemental lógica.

El relato de hechos probados, queda por lo expuesto, inmodificado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art.191c) LPL , se denuncia por la recurrente la infracción de los arts.54.2d ) en relación con lo dispuesto en el art. 1.3d) ET .

A tenor de lo dispuesto en el art. 54.2d) ET se considera incumplimiento grave del trabajador la transgresión de la buena fe contractual, y el abuso de confianza, derivada en este caso de la actividad laboral atribuida al actor durante su periodo de IT.

Discrepa la recurrente con lo recogido en la instancia, alegando que no ha quedado acreditado la realización de trabajo alguno por parte del actor, durante su situación de IT, mas allá de una mera supervisión de los trabajos realizados por un tercero y, eventualmente, la ayuda al transporte de una reja de hierro, desprendiéndose de la prueba practicada que los supuestos trabajos se habrían realizado, en todo caso, a título de amistad, sin percibir beneficio alguno por la realización de los mismos, debiendo analizar las circunstancias que han acaecido y valorar las mismas, sirviendo ello para determinar si es o no ajustada a derecho la imposición de la máxima sanción que contempla el ordenamiento laboral, teniendo en cuenta en el enjuiciamiento de la sanción por despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora y siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido solo en su último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable.

Como se desprende del relato fáctico, y de la lectura de la sentencia, al menos durante los días que el actor estuvo investigado, estando en IT, ha venido realizando exactamente la misma labor que realizaba cuando trabajaba en la empresa. El esfuerzo físico realizando esta nueva actividad (que en realidad es la misma actividad) pone de manifiesto que si está facultado para realizar una labor lo está para realizar la otra. Los hechos demuestran que el demandante ha estado realizando una actividad de forma regular en periodo de IT, demostrando con ello la actitud laboral del actor en todo momento, utilizando ropa de trabajo y haciendo uso de material de la empresa demandada.

Ha quedado, por tanto, acreditado que el actor durante el tiempo que estuvo de baja realizó la misma actividad que realizaba en el desempeño de las tareas propias de su trabajo habitual, lo que demuestra, al realizar la misma labor, su capacitación, y la realización de trabajos en situación de baja por enfermedad sean para terceros o por cuenta propia, retribuidos o no, son constitutivos de la infracción contractual tipificada en art. 54.2.ET

A tenor de los preceptos enunciados, el contrato de trabajo puede extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, considerándose como uno de tales incumplimientos contractuales la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza, siendo éste precisamente el motivo esgrimido por la demandada para despedir al trabajador. La sentencia de instancia considera que efectivamente la conducta del trabajador que "padecía una perforación timpánica, no obstante lo cual, y tal como se acredita ha venido realizando en ese tiempo de baja las mismas tareas que son las propias de su profesión desempeñada para su empleador, esto es, la fabricación de rejas y su colocación. No puede decir el actor que tan sólo asesoró a un amigo sobre un trabajador especialista y material, pues el testimonio del detective y el documento gráfico es revelador de que el actor, con ropa de trabajo, realizó unas rejas de metal, para lo que se precisa cortar, soldar, golpear, y que después colocó en una vivienda que no era la de su amigo y testigo Sr. Jose Ángel , tal conducta evidencia su aptitud laboral. Incluso actuó contra los intereses de su empleador, pues el trabajo realizado está en evidente concurrencia con la actividad de aquél, esto es, trabajos de cerrajería metálica, empleando, para mayor agravio, material de la propia empresa, como así resultó acreditado del testimonio del compañero de trabajo Sergio Pato, quien, claramente reconoció que el actor le llamó por teléfono pidiéndole unas piezas propiedad de la empresa y que se destinan a la colocación de las rejas.", está incursa en la transgresión de la buena fe contractual justificadora de la decisión disciplinaria adoptada por la empresa. Tal conducta, consistente en engañar no solo a la empresa, sino al propio sistema de la SS, merece la máxima sanción, debiendo por lo expuesto con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Íñigo contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 27 DE MADRID de fecha 3 de octubre de 2007 , en virtud de demanda formulada por don Íñigo contra don David , en reclamación sobre despido confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000016822008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.