Sentencia Social Nº 530/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7438/2008 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0021279

mm

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 26 de enero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 530/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Baltasar frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 23 de junio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 497/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Plus Power, S.A. y Mutua Asepeyo. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Baltasar contra la "ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151", el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa "PLUS POWER S.A.", debo absolver a los codemandados de las pretensiones en su contra formuladas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador demandante Don Baltasar , nacido el día 22 de noviembre de 1951 (folio 69), venía prestando sus servicios desde el 9 de febrero de 1998 para la empresa codemandada "PLUS POWER S.A.", dedicada al comercio al por mayor de accesorios para automóviles, con la categoría profesional de inspector de ventas (grupo profesional 3), desarrollando actividad de ventas, teniendo bajo su cargo entre otras, la zona de ventas del norte de España (Galicia, Asturias Cantabria, País Vasco y zonas limítrofes), percibiendo una parte de su retribución en incentivos en un porcentaje del 8 por 100, teniendo la empresa los riesgos de accidentes de trabajo cubiertos por la mutua codemandada "ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151", sin que consten incumplimientos de la empresa en materia de seguridad social, asumiendo expresamente la mutua la cobertura del riesgo (informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social folio 78 a 81 y 111 a 113 que se dan por reproducidos; informe vida laboral folio 106 que se da por reproducido; hojas de salario folios 60 a 63, 93 a 106; contrato de trabajo folio 64 y 65; interrogatorio en juicio legal representante de la empresa en relación con testifical comercial a instancia actor folio 48 y soporte de grabación).

SEGUNDO.- En el año 1999 Don Baltasar fue diagnosticado de arritmia cardíaca por fibrilación auricular (ACxFA), siendo diagnosticado de taquicardia en fecha 17 de noviembre de 2004 (informe médico folios 116 a 154, en especial folio 116 y 117); habiendo presentado ocasionalmente episodios de disnea y mareo y pérdida de consciencia escasos segundos mientras practicaba deporte (informe médico folio 126).

TERCERO.- En fecha 1 de febrero de 2007, el trabajador Don Baltasar cuando estaba comiendo con un cliente en la localidad de Santander, tuvo una pérdida de consciencia de unos 30 segundos de duración no siendo capaz de hablar cuando recuperó el conocimiento, siendo trasladado a urgencias hospitalarias presentando una arritmia cardíaca por fibrilación auricular (ACxFA) rápida a 150 latidos/minuto y en la exploración neurológica destacaba una disfasia mixta severa con una hemianopsia homónima derecha, sin afectación sensitiva ni motora, siendo dado de alta hospitalaria el 3 de marzo de 2007 con el diagnóstico de "accidente cerebro-vascular agudo isquémico, de perfil cardio-embólico, en territorio de cerebral media izquierda, en contexto de AcxFA rápida, con posterior transformación hemorrágica" (informe clínico folios 56 y 57 que se dan por reproducidos; informe de la Inspección de Trabajo y seguridad Social folio 78 a 81 y 111 a 113 que se dan por reproducidos; en cuanto a comida con cliente testifical a instancia empresa del jefe de administración folio 49 y soporte de grabación, parte de accidente folio 128 que se da por reproducido)

CUARTO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal por contingencias profesionales (accidente de trabajo) en fecha 1 de febrero de 2007 siendo dado de alta médica por curación el día 17 de abril de 2007 (parte de alta folio 77). En esa misma fecha 17 de abril de 2007, el actor inició un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes (folios 78 y 81), diagnosticándosele por el ICAM, de AVC isquémico, de perfil cardio-embólico, en territorio de ACM IZQ, en contexto de AcxFA, con transformación hemorrágica, afasia de predominio motora y déficit campimétrico en tratamiento y control por el neurólogo y pendiente de finalizar RHF (rehabilitación funcional) y de evolución (informe ICAM folio 69 y 70).

QUINTO.- En fecha 12 de abril de 2007, notificado la actor el día 25 de abril de 2007, "ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151", partiendo de que "no intervino ningún agente externo en la producción de la patología", "no existe relación causal entre la actividad laboral que desarrollaba y su patología, de la cual ya venía siendo tratado con anterioridad" y de que "no consta base médica para vincular la patología con ningún accidente laboral", resolvió no reconocer el derecho a prestaciones con cargo a la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, ya que la dolencia padecida por el trabajador es de etiología común (folios 119 a 121 que se dan por reproducidos).

SEXTO.- En fecha 29 de mayo de 2007 el actor interpuso reclamación previa contra la decisión de la mutua (folios 7 a 10 que se dan por reproducidos), siendo desestimada en escrito fechado el día 1 de junio de 2007 (folio 15). En la misma fecha 29 de mayo de 2007 el actor interpuso reclamación previa contra la resolución de Asepeyo ante la Dirección Provincial del INSS, la que no consta resuelta expresamente (folios 11 a 14 que se dan por reproducidos).

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo asciende a 99,87 ?/día y a 2.996,10 ?/mes (acto juicio folio 47 y soporte de grabación)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de lo social desestimó la demanda en materia de Seguridad Social en la que se solicitaba la declaración de la i.t como derivada de accidente de trabajo y no de contingencia común como fue calificada por el INSS.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora en recurso basado en los apartados a) y c) del art. 191 de la LPL para proponer la nulidad de la sentencia con reposición de los autos al momento de presentación de la demanda por infracción de normas de procedimiento que han provocado indefensión, y para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada y por el INSS.

SEGUNDO.- Al amparo del precepto citado en el ordinal precedente, en su epígrafe a), solicita la recurrente la nulidad de la sentencia por infracción del art. 139 de la LPL , en cuanto alega la parte que no se procedió a subsanar la falta de reclamación previa en la forma que se establece en el citado precepto como infringido, dejando transcurrir el procedimiento hasta la celebración del juicio.

Procede la estimación del motivo alegado. En efecto, cierto es que el Tribunal Constitucional ha declarado en numerosas sentencias como la de 19/10/1992 (STC 154/1992 ), que siendo inobjetable la constitucionalidad de los requisitos exigidos por los arts. 71.2 y 72 de la L.P.L. (1980 ), su aplicación ha de ser resultado de una valoración razonable y equilibrada del conjunto de circunstancias que se den en el caso, sin que sea aceptable una interpretación rígidamente formalista y claramente desproporcionada, ya que no merece tan desmesurada sanción quien, en relación, concretamente, a la materia laboral, la STC 118/1987 (después reiterada, entre otras, en las SSTC 11/1988, 25/1991, 70/1992, 120/1993 y 335/1994) ya manifestó que el trámite de subsanación previsto en la Ley de Procedimiento Laboral «(...) se propone garantizar que los importantes derechos de fondo deducidos en una demanda laboral no resulten ineficaces por el juego riguroso y formalista de la falta o defecto de los requisitos formales que pudiera imputársele a aquélla, y si bien es claro que una demanda que olvide los requisitos esenciales no puede ser admitida a trámite, pues viciaría el propio debate de la litis, que ha de quedar delimitada en su aspecto nuclear claramente, también lo es que una interpretación del art. 72 ha de pasar por unos moldes espiritualistas y antiformalistas ínsitos en la propia legislación y exigidos por el mandato constitucional (...)» [F. J. 3 ]. STC 154/1992 ) o si puede debatirse posteriormente en el procedimiento (SSTC 118/1987 y 216/1989 ). En todo caso, el derecho a la tutela judicial de la otra parte y, más en concreto, su derecho de defensa, constituye el límite infranqueable a la aplicación en estos casos del principio «pro actione» (SSTC 216/1989, 25/1991, 154/1992 y 120/1993 ) [F. J. 3].

La doctrina expuesta podría dar lugar a fundamentar el no archivo de la demanda en la que se advirtiese de la necesidad de subsanar la falta de reclamación previa y esta no se hubiese subsanado pero se hubiera acreditado el cumplimiento del mismo fin en beneficio del conocimiento por la Administración de la Seguridad Social, que no es el caso. Lo aquí sucedido es que, tratándose de un requisito esencial, como reconoce el propio T.C. en sentencias como la de 4/93 120/1993 cuando razona que la exigencia de reclamación previa en la vía administrativa es, sin duda, un legítimo requisito exigido por el Legislador, no contrario al art. 24 C.E . (SSTC 21/1986, 60/1989, 162/1989, 217/1991 ), cuya finalidad es poner en conocimiento del órgano administrativo el contenido y fundamento de la pretensión formulada y darle ocasión de resolver directamente el litigio, evitando así la necesidad de acudir a la jurisdicción, ese requisito no se ha cumplido por el demandante y, por lo tanto, en aplicación de lo dispuesto en el art. 139 en relación con el 71.1 , ambos de la LPL, por el Juzgado de instancia debió requerirse al demandante conforme a lo dispuesto en el art. 81 del citado texto procesal, lo que no se hizo de oficio ni tras ser denunciado el defecto por la empresa codemandada en el recurso de reposición presentado el 31/7/07, folio 34 fundamento segundo : "la demanda no se acompaña de los documentos necesarios y en concreto no consta la resolución que da lugar a la reclamación previa". Esa advertencia se contesta mediante auto de fecha 9/10/2007 , fundamento jurídico segundo, párrafo primero que tal defecto " no tiene entidad suficiente para producir indefensión a las partes al no afectar..." por lo que desestima el recurso de reposición en ese extremo concreto.

La resolución citada puede o no defenderse en base a la jurisprudencia del T.C. antes señalada, pero lo que no es defendible es que, tras considerar que no es trascendente y celebrar el juicio (donde se repite la excepción, esta vez por el propio INSS) sin requerir de subsanación, resolver desestimando la demanda por falta del trámite de reclamación previa, o, con mas precisión, no haber iniciado el expediente ante el ente competente para resolver sobre la contingencia cuestionada. O es un tramite imprescindible y hay que requerir de subsanación y archivar la demanda si no se subsana, o carece de trascendencia (como se dice en el auto citado) y no puede su inexistencia evitar que se entre a resolver sobre el fondo de la cuestión suscitada.

TERCERO.- En base al epígrafe c) del art. 191 de la LPL , denuncia la recurrente la infracción del art.71 de la LPL .

Debe prosperar el motivo alegado por cuanto, se argumenta, en síntesis, sobre la flexibilización en la exigencia del requisito de la reclamación previa y acerca de la obligación del órgano judicial de requerir a la parte para la subsanación del defecto procesal observado. Extrañamente la recurrente denuncia la necesidad de entrar en el fondo por estimar cumplido, o innecesario, el tramite de la reclamación previa y, por otra parte denuncia el incumplimiento de la exigencia del requerimiento de subsanación.

La contestación a este motivo está relacionada con lo expuesto en el ordinal precedente, que sería suficiente con reproducir pero que no empece una respuesta mas centrada en lo solicitado.

Del examen de las actuaciones se aprecia que no solo no estamos ante un supuesto de falta de reclamación previa frente a una resolución administrativa, respecto a cuya disconformidad versará el pleito, sino ante una absoluta ausencia de actuación previa por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por falta de solicitud por el interesado y, por tanto, un total desconocimiento por parte de tal instituto de la cuestión planteada; se le priva de la posibilidad de saber cuál es el derecho o la actuación que de él se pretende.

El proceso tramitado se refiere a una cuestión de Seguridad Social( arts. 139 y ss de la LPL ), en concreto sobre la determinación de la contingencia de una prestación por incapacidad temporal y la base o fundamento del mismo requiere de la actuación de aquélla con la tramitación del correspondiente expediente administrativo y decisión previa de la Seguridad Social, independientemente de la mayor o menor necesidad y de la oportunidad de la posterior reclamación previa contra la misma. La competencia de calificación de la contingencia corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en cuanto Entidad Gestora en cuanto que, según sientan las dos sentencias dictadas por el Pleno del Tribunal Supremo el 26 de enero de 1998 : 1) en la gestión ordinaria de la protección por incapacidad temporal rige un principio de oficialidad, de acuerdo con el cual la prestación se hace efectiva de modo directo y automático conforme al diagnóstico y determinación provisional de la causa de la dolencia efectuada en el parte de baja médica; 2) esta determinación provisional inmediata del hecho causante por parte del servicio médico, aconsejada por razones de celeridad en la protección, se lleva a cabo sin perjuicio de una eventual comprobación médica y jurídica posterior, realizada a instancia de parte o de oficio por la Entidad Gestora, que se concreta en una resolución administrativa de dicha Entidad Gestora; 3) la determinación en el parte de baja médica de la causa de la lesión que genera incapacidad temporal no es un acto de reconocimiento de derecho sometido al régimen delart. 145.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) a causa de su provisionalidad y de su función exclusiva de garantía de automaticidad de prestaciones; 4) por otra parte, elart. 145.1 de la LPLtampoco sería aplicable al caso en cuanto que la calificación como contingencia profesional supone una mayor protección al trabajador que la derivada de contingencia común".

Frente a la tesis de la recurrente de que la competencia es de la Mutua y de que el INSS vienen a ser un convidado de piedra, el T.S. recuerda en sentencias como la de 26/1/1998 que La cuestión que se plantea en el presente recurso de unificación de doctrina es la de qué entidad es competente para determinar de entrada si las lesiones que han dado lugar a una situación de incapacidad temporal subsidiada han sido producidas por accidente de trabajo (o enfermedad profesional) en supuestos en que la cobertura de dicha contingencia ha sido asumida en régimen de colaboración por una mutua de accidentes de trabajo.

La sentencia recurrida sostiene la tesis de que la calificación del origen o hecho causante de la incapacidad temporal corresponde en tales supuestos a la mutua responsable de su abono. Por el contrario, la sentencia de contraste defiende que la competencia para decidir que una lesión se ha derivado de accidente de trabajo corresponde a la entidad gestora, sin perjuicio, claro está, de la revisión jurisdiccional posterior de tales resoluciones administrativas.

Por sentencia de esta misma fecha dictada por el pleno de sus miembros, esta Sala de lo social del Tribunal Supremo ha optado por atribuir la competencia de calificación controvertida al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en cuanto entidad gestora. Esta ha de ser también, lógicamente, la solución a aplicar en el presente asunto, informado por el Ministerio Fiscal en el mismo sentido de reconocer la intervención de una entidad institucional del Estado como "garantía de imparcialidad en la vía administrativa". Ello conduce a la estimación del recurso.

Las razones que fundamentan la sentencia a la que ésta sigue se pueden resumir en los siguientes puntos: 1) en la gestión ordinaria de la protección por incapacidad temporal rige un principio de oficialidad, de acuerdo con el cual la prestación se hace efectiva de modo directo y automático conforme al diagnóstico y determinación provisional de la causa de la dolencia efectuada en el parte de baja médica; 2) esta determinación provisional inmediata del hecho causante por parte del servicio médico, aconsejada por razones de celeridad en la protección, se lleva a cabo sin perjuicio de una eventual comprobación médica y jurídica posterior, realizada a instancia de parte o de oficio por la entidad gestora, que se concreta en una resolución administrativa de dicha entidad gestora; 3) la determinación en el parte de baja médica de la causa de la lesión que genera incapacidad temporal no es un acto de reconocimiento de derecho sometido al régimen del art. 145.1 de la Ley de procedimiento laboral (LPL) a causa de su provisionalidad y de su función exclusiva de garantía de automaticidad de prestaciones; 4) por otra parte el art. 145.1 de la LPL tampoco sería aplicable al caso en cuanto que la calificación como contingencia profesional supone una mayor protección al trabajador que la derivada de contingencia común; y 5) el fundamento último de la atribución de competencia al INSS y no a la mutua de accidente de trabajo para la calificación del origen o hecho causante de la lesión generadora de incapacidad temporal es la condición de entidad gestora de aquél y de entidad colaboradora de ésta, lo que comporta distintas facultades de uno y otra, de acuerdo con la legislación vigente (artículos 57 y 67 de la Ley general de la Seguridad Social, art. 1. del RD-L 36/1978 y art. 2 del RD 2609/1982 ).

La jurisprudencia que la sentencia transcrita establece dejo de ser aplicable tras la modificación introducida en los arts 61.2 y 80.1 del Reglamento de colaboración de las Mutuas, aprobado por R.D.1993/1995 , por el R.D. 428/2004 .

Esta doctrina ha vuelto a estar vigente tras la entrada en vigor del R.D. 1041/2005 de 5 de septiembre tal y como razona acertadamente la Magistrada de instancia en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, y a cuya exposición nos remitimos para evitar repeticiones.

Vistos los preceptos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación presentado por D. Baltasar frente a la sentencia dictada el 23/6/08 por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de Barcelona en autos núm. 497/07 , seguidos a instancia de aquel contra el INSS, la TGSS, la Mutua Asepeyo y la empresa Plus Power S.A., debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida declarando la nulidad de lo actuado desde la providencia de admisión a trámite de la demanda y con devolución de los autos al juzgado de instancia a fin de que se dicte la resolución anulada siguiendo el procedimiento por su cauce procesal. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.