Sentencia Social Nº 530/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 416/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00530/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 44 4 2012 0000343

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000416 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000190 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CACERES

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Jesús

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

Dª. MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

En CACERES, a treinta y uno de Octubre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL del T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 530

En el RECURSO SUPLICACION 416/2012, formalizado por el Sr. Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 119/12 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en el procedimiento DEMANDA 190/2012, seguidos a instancia de D. Jesús , parte representada por el Sr. Letrado D. JUANMANUEL ROZAS BRAVO, frente a los recurrentes, sobre JUBILACIÓN, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jesús , presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 119, de fecha veintitrés de Mayo de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ROLLO: '1º.- El demandante en el presente procedimiento Jesús viene desempeñando sus servicios profesionales para el grupo de empresas SEGURIDAD CERES SA, TRAEXA SL, DIMERSA Y TANDEM TRANSPORTES. El actor nació el día NUM000 de 1.951. Cotizó a la Seguridad Social durante 43 años, 9 meses y 11 días a fecha 9 de septiembre de 2011. 2º.- Con fecha 30 de noviembre de 2011 el actor interesó el reconocimiento de la pensión de jubilación anticipada. La base reguladora de la prestación asciende a 2704, 58 euros. 3º.- El INSS deniega la prestación por considerar que no concurre en el actor la cualidad de los trabajadores del artículo 1 LET y ello a la fecha del hecho causante, 30 de noviembre de 2011. 4º.- En el certificado de empresa incorporado al expediente administrativo se deja constancia de que el actor se ocupa las funciones de dirección y responsabilidad de la empresa, programar y controlar el trabajo en todas sus fases. 5º.- El actor tiene la propiedad del 15% del capital social correspondiente el otro 85% a los hermanos Gregorio , condueños y directores de la empresa. 6º.- El actor actúa sujeto a horario, recibe las órdenes correspondientes como los demás directores de las distintas áreas, que se sitúan a su mismo nivel jerárquico, si bien con reparto de competencias entre ellos. 7º.- Las decisiones de la empresa las adoptan por sus dueños, sin que el actor tenga posibilidad de incidir en ellas. 8º.- formalizada reclamación previa, se ha agotado la vía administrativa. Se tiene aquí por reproducido el expediente ad hoc.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMANDO la demanda interpuesta por Jesús contra INSS y TGSS y en virtud de lo que antecede, DECLARO el derecho del actor a la jubilación parcial anticipada. CONDENO al INSS y TGSS a abonarle la pensión ad hoc sobre una base reguladora originaria de 2704, 58 euros y porcentaje del 85% con efectos del 1 de diciembre de 2011.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, tuvieron entrada en esta SALA en fecha 5-9-12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25-10-12 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.-Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación y defensa del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL invocando como único motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por aplicación indebida del art. 1.3.c) así como inaplicación del art. 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 166 de la LGSS y la infracción de jurisprudencia.

La recurrente centra la cuestión objeto de la litis en determinar si la relación laboral del actor con Seguridad Ceres S.A. es propia de alta dirección y es parte del Consejo de Administración o no, pues de confirmarse la condición de personal de alta dirección del actor, ésta sería incompatible con la jubilación parcial, al quedar excluida esta relación laboral de las reguladas en el ET. Cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en las sentencias de 4 de junio de 1999 y 3 de octubre de 2000 , y considera que extrapolando los requisitos que la misma exige al caso de autos, a diferencia de lo recogido por el juzgador de instancia, la relación mantenida entre el trabajador y la demandada, se encuadra en un contrato de alta dirección, pues : el trabajador presta sus servicios como Director con jornada de mañana y de tarde siendo las principales funciones la responsabilidad de la empresa, programación y control del trabajo en todas sus fases, tal y como recoge la certificación que la empresa presenta en la seguridad social, a que hace referencia el hecho probado cuarto, de fecha 7/11/2011 (pág. 10 del expediente administrativo) y catalogando su ocupación como Directivo General y presidente ejecutivo en la comunicación del contrato de trabajo (pág. 6 de 63 del expediente administrativo); forma parte del órgano de administración y como tal tiene firma como tal administrador y tiene facultades dentro del consejo de administración - según las testificales de D. Pelayo y D. Jesús Manuel y documentación presentada por el trabajador para resolver el expediente administrativo-; recibe una retribución de 4.000 euros según declaraciones del testigo D. Pelayo ; es accionista del 15% del capital social, perteneciendo el 85% restante a los propietarios de la empresa - según declaraciones de los dos testigos-; el actor sólo recibe órdenes del Director General de la empresa, sin que existan escalones jerárquicos entre ambos - constatado por las declaraciones testificales- . Por ello, entiende que el cargo del actor, director, lo era con todas las competencias vinculadas a la organización de la empresa, y actuaba con autonomía y plena responsabilidad, entendiendo que su función directiva para con la empresa ha de ser calificada de alto directivo. Y suplica que se revoque la sentencia y se declare que el actor no tiene derecho a prestación de jubilación parcial.

Pues bien, tal y como sostiene la recurrente, el Tribunal Supremo ha venido a sostener en su sentencia de 3 de octubre de 2000 (recurso de casación para la unificación de doctrina número 3918/1999 ), que así nos enseña:

....porque los requisitos definidores del alto cargo ( artículo 1.2 del RD 1382/1985 ) exigen que eltrabajador directivo «ejercite poderes inherentes a la titularidad de la empresa», relativos a los «objetos generales de la misma», y además que su actuación se realice «con plena autonomía y responsabilidad», sólo limitados por los criterios e instrucciones directas emanadas de las personas que ocupen la titularidad. El carácter estrictamente delimitador del precepto configura, pues, el alto cargo como equivalente al «alter ego» del empresario, determinándose la exclusión de la relación laboral común no por el cargo -cualesquiera que sea su denominación o «nomen»- sino por la naturaleza de las funciones prestadas. Funciones que han de recaer sobre esferas típicamente directivas de las empresas -y no meramente técnicas- y referidas, además, no sólo a algunas parciales actividades, sino a la empresa misma, considerada en sus objetivos generales. La STS de 17 de junio de 1993 ha precisado la doctrina de la Sala sobre la noción de alta dirección, que hoy recoge el artículo 1.2 RD, y en este sentido ha sentado que 1º) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en «el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas» ( sentencia de 6 de marzo de 1990 ) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( Sentencia de 18 de marzo de 1991 ); 2º) los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos ( sentencias de 30 de enero y 12 de septiembre de 1990 ); 3º) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( sentencias de 13 de marzo y de 12 de septiembre de 1990 ).

A ello se añade lo manifestado en la STS 4 de junio de 1999 en la que se manifiesta que ' esta Sala que, en interpretación de los arts. 1.1 ET y 1.2 Real Decreto 1382/1985 , ha declarado que:

a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad». Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( SSTS/Social 24-1-1990 , 12-9-1990 , 2-1-1991 y STS/IV 22-4-1997 -recurso 3321/1996 -).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que «el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1» ( STS/Social 12-9-1990 ).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1 a) ET , «en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva» ( SSTS/Social 13-3-1990 y 11-6-1990 ).

d) Destacándose que «lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial» y que «para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de 'alto cargo', es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa» ( SSTS/Social 24-1-1990 y 2-1-1991 ).

Atendiendo a dicha doctrina, la recurrente cuestiona la consideración que hace la sentencia de instancia entendiendo que el actor reúne los requisitos para ser considerado personal de alta dirección. El juzgador de instancia considera que el actor no asume responsabilidades singulares ni actúa en el tráfico mercantil como un alter ego del empleador; que su gestión no goza de autonomía y responsabilidad que impone la alta dirección; que está sujeto a un horario y su retribución no demuestra variable, así como que no hay contrato ad hoc, y concluye que si bien no es un obrero, tampoco es un alto cargo. No obstante, atendiendo a los hechos declarados probados y las pruebas practicadas, esta Sala no puede compartir el criterio de la sentencia de instancia, por cuanto, tal y como alega la recurrente, en el hecho probado cuarto, se hace constar que en el certificado de empresa incorporado al expediente administrativo se deja constancia de que el actor se ocupa de funciones de dirección y responsabilidad de la empresa, programar y controlar el trabajo en todas sus fases; y de las declaraciones testificales que transcribe el juzgador en la sentencia en los fundamentos de derecho se infiere que, aquél tiene firma autorizada. Y si bien es cierto que en los hechos declarados probados se hace constar que el actor actúa sujeto a horario, recibe órdenes como los demás directores de las distintas áreas, y que las decisiones de la empresa las adoptan sus dueños, sin que el actor tenga posibilidad de incidir en ellas, lo cierto es que los testigos han venido a manifestar que la capacidad de dirigir compete al director general Gregorio y que las órdenes las recibe de un director general sin haber escalón intermedio, siendo este director general uno de los propietarios de la empresa, pues el 85% de ella es propiedad de éste y sus dos hermanos (PRONOBEL), de lo que se infiere que el actor ejerce funciones que afectan a la empresa en general ostentando firma para ello, siendo únicamente supervisado y tutelado por dicho director general, debiendo ponerse de manifiesto la doctrina del tribunal Supremo que sostiene que «la responsabilidad y autonomía en la función de alta dirección no queda desvirtuada porque el titular de la empresa exija tener conocimiento de un mayor o menor número de decisiones del Director Gerente, pues la plena responsabilidad y autonomía a que se remite el art. 1.2 del RD 1382/1985 , se mide positivamente frente a los trabajadores y objeto de la empresa, no frente a su titular que es siempre libre para dar instrucciones y fiscalizar la actividad del Director Gerente» ( sentencia de 26.11.1990 ), añadiendo la sentencia de 8.6.1987 que «la autonomía de este trabajo... (de alta dirección)... es compatible con la subordinación a los criterios e instrucciones directas de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad». Resulta también un indicio de la existencia de dicha relación de alto cargo la mayor remuneración que el actor percibe frente a los demás directores que dicen estar en su mismo rango jerárquico, no resultando explicable que ello se deba a su antigüedad y experiencia.

No obstante, a lo anterior debe añadirse el hecho de que el actor ostenta la condición de consejero delegado de la empresa, firmando en las actas aportadas de las reuniones del consejo como secretario, comisionado para firmar pólizas de crédito, de préstamo ya sea para comprar un camión, tener liquidez o cancelar otros préstamos, infiriéndose de ello que ejerce funciones de verdadera gestión y administración, ejerciendo por ello la doble cualidad de consejero y personal de alta dirección.

Y en relación a esta doble cualidad, la sentencia del tribunal supremo de 24 de mayo de 2011 ha venido a declarar que ' La sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2009, recurso 1156/2009 , ha examinado la situación que se produce cuando un trabajador, unido a la empresa por una relación especial de alta dirección, pasa a desempeñar un cargo societario, como miembro del Consejo de Administración. La sentencia razona:'Como recuerda la sentencia de 22-12-94 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (. . .). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Teniendo siempre presente el anterior argumento, esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29-9-1988 , 21 de enero , 13 mayoy3 junioy18 junio 1991 , 27-1-92 (rcud.. 1368/1991 ), 11 de marzo de 1.994 (rcud. 1318/1993 ), 22-12-94 (rcud. 2889/1993 ), 16-6-98 (rcud. 5062/1997 ), 20-11-2002 (rcud. 337/2002 ) y 26-12-07 (rcud. 1652/2006 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, [de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas]; por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.'.

Así se declaró también en sentencia del tribunal Supremo de fecha 26 de diciembre de 2007 que '

La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajenidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos:

'La sentencia de 22-12-994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley'; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan «la realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3, c) del Estatuto de los Trabajadores '.

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral'.

Por ello, en contra del criterio que sostiene la sentencia de instancia, la relación que unía al actor con su empresa era mercantil, y no laboral. De aquí que, de conformidad con lo dispuesto con el artículo 97.2.k del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , deba entenderse que el actor ha de considerarse como trabajador asimilado a trabajador por cuenta ajena por cuanto están incluidos obligatoriamente en el Régimen General de la Seguridad social, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los Consejeros y Administradores de Sociedades Mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de estas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigente séptima de aquella ley , cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de una sociedad, siendo retribuidos por ello - como es el caso del actor-.. Si bien, la asimilación del actor a trabajador por cuenta ajena lo es a los meros efectos de su inclusión en el régimen general de la seguridad social dada la naturaleza mercantil de la relación con la sociedad, pero no por ello podemos considerar que tanga derecho a la jubilación parcial solicitada. Esto es así por cuanto nos encontramos ante una jubilación flexible que consiste en compatibilizar la pensión de jubilación, una vez causada, con un trabajo a tiempo parcial; de modo que si el trabajador no podía suscribir válidamente un contrato de esa naturaleza tampoco podría acceder a la jubilación flexible. Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en las sentencias de 1 de julio de 2002 (rec. 4335/01 ) y 27 de marzo de 2007 (rec. 329/06 ), entiende que, con carácter general, no cabe el encuadramiento del administrador o consejero en el Régimen General de la Seguridad Social a tiempo parcial, siendo únicamente posible esa afiliación y alta a tiempo parcial cuando quede cumplidamente acreditado que aquéllos prestan sus servicios para varias empresas, puesto que entonces, no cabe exigirle su alta a tiempo completo en todas ellas, pero aun entonces, el conjunto de tiempos asegurados debiera alcanzar la jornada completa que en todo caso le es exigible. En este caso no consta tal circunstancia y sí, por el contrario, que el hoy recurrente formaba parte del consejo de la empresa y personal de alta dirección - como se he expuesto- y de ahí se extrae que, si el actor no podía celebrar un contrato como administrador a tiempo parcial porque prevalece el carácter mercantil de la relación con la sociedad (en este mismo sentido, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de enero de 2007, rec. 3809/06 ), tampoco podía acceder a la pensión de jubilación parcial. En este punto hemos de traer a colación el artículo 5 del Real Decreto 1.132/2002 , el cual considera como situación de jubilación flexible la derivada de la posibilidad de compatibilizar, una vez causada, la pensión de jubilación con un trabajo a tiempo parcial, dentro de los límites de jornada a que se refiere el artículo 12.6 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con la consecuente minoración de aquélla en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista, en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable, en los términos señalados en el apartado 1 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores antes mencionada . Al resultar imposible legalmente la compatibilidad del cargo societario del actor con el contrato a tiempo parcial, la Sala considera que no debe acceder a la situación de jubilación parcial por cuanto faltan los requisitos esenciales para ello, con independencia de que aquél hubiera debido ser encuadrado como asimilado a un trabajador por cuenta ajena en el Régimen General de la Seguridad Social. Y es que tal encuadramiento solo pudo hacerse sobre la base del contrato de trabajo a tiempo parcial que por las razones indicadas no es posible en el caso enjuiciado. Por tanto, debe revocarse la sentencia, para desestimando la demanda, absolver a la recurrente de la pretensión ejercitada en su contra, al no tener el actor derecho a acceder a la pensión de jubilación parcial solicitada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cáceres , en autos seguidos a instancia de D. Jesús frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos la sentencia impugnada, para desestimando la demanda, absolver a la recurrente de la pretensión ejercitada en su contra.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de laSeguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 041612, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.