Sentencia Social Nº 530/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2405/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 2405/2014

RECURSO SUPLICACION - 002405/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS

En Valencia, a tres de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 530/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002405/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE ALICANTE , en los autos 000598/2012, seguidos sobre cantidad, a instancia de Gaspar , asistido por el Letrado D. Emilio Martinez López Pugcerver contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y INSTALACIONES QUINTANA Y MIRA SL ( ADMON CONCURSAL Leandro ), y en los que es recurrente FONDO DE GARANTIA SALARIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Gaspar frente a INSTALACIONES QUINTANA Y MIRA S.L., debo condenar y condeno a la empresa demandada al actor la indemnización por despido objetivo en la suma de 7.178,54 euros, con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial para el caso de insolvencia de aquella

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante D. Gaspar , cuyos datos personales obran en autos, prestó sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada INSTALACIONES QUINTANA Y MIRA S.L., con la categoría profesional de Oficial 3ª , salario de 50,44 euros diarios, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, y antigüedad desde el 5.04.05. SEGUNDO.- La empresa demandada procedió al despido del actor mediante carta de fecha 15.05.11 y con efectos del 31.05.11, alegando causas económicas, en la que cuantificó el 60% de la indemnización a cargo de la empresa en la suma de 4.307,13 euros, que no le fue abonada al trabajador, indicando que el 40% restante debería solicitarlo directamente al Fondo de Garantía Salarial. TERCERO.- El demandante solicitó ante el Fondo de Garantía Salarial el 40% de la indemnización por despido objetivo, que le fue denegada por el citado organismo mediante resolución de 13.01.12 alegando que quedaba constancia del cierre total de la empresa, afectando la extinción de los contratos a la totalidad de la plantilla, así como que el número de trabajadores de la empresa en un período de 90 días anteriores a dicho cierre era superior a 5, tratándose en consecuencia de un despido colectivo en el que no se han seguido los trámites legales, en los términos que figuran en la misma. CUARTO.-En fecha el 9.06.12 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC que concluyó sin avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada FONDO DE GARANTIA SALARIAL, habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la representación letrada del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), la sentencia que en procedimiento de reclamación de cantidad ha estimado la demanda condenando a la empresa Instalaciones Quintana y Mira SL a abonar al actor a indemnización por despido objetivo en la suma de 7.178,54 €, con responsabilidad subsidiaria del FOGASA para el caso de insolvencia de aquella.

El recurso, que se impugna por el actor, contiene un único motivo, formulado por el cauce que permite la letra c) del art. 193 de la LRJS , en el que denuncia la infracción de lo establecido en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, por vulneración de sus apartado 2 y 8 que regulan la responsabilidad del FOGASA. Considera el recurso que el art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores en norma especial, y prevalece sobre el art. 33.2 del mismo texto legal sustrayendo de la responsabilidad de la empresa y por tanto de la subsidiaria del FOGASA una parte de la indemnización, para configurarla como una responsabilidad directa y principal en los casos de empresas con plantillas inferiores a 25 trabajadores. Alega inadecuación de procedimiento porque considera que el trabajador debió impugnar la resolución que denegaba el 40% de la indemnización, o en otro caso reclamar a la empresa indemnización de daños y perjuicios; pero en ningún caso reclamar esa parte de la indemnización a la empresa que no es responsable de la misma, alegando en apoyo de su pretensión la STS de 13 de marzo de 2012 (rec. 3020/2011 ), porque la responsabilidad subsidiaria del FOGASA alcanza únicamente al 60% de la indemnización por despido objetivo, al tratarse de una empresa cuya plantilla no alcanza los 25 trabajadores.

Para resolver el recurso hay que estar a los datos que constan en los hechos probados de la sentencia, no impugnados, en los que aparece que el demandante prestó sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada INSTALACIONES QUINTANA Y MIRA S.L., con la categoría profesional de Oficial 3ª , salario de 50,44 euros diarios, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, y antigüedad desde el 5.04.05; que la empresa demandada procedió al despido del actor mediante carta de fecha 15.05.11 y con efectos del 31.05.11, alegando causas económicas, en la que cuantificó el 60% de la indemnización a cargo de la empresa en la suma de 4.307,13 euros, que no le fue abonada al trabajador, indicando que el 40% restante debería solicitarlo directamente al Fondo de Garantía Salarial; que el demandante solicitó ante el Fondo de Garantía Salarial el 40% de la indemnización por despido objetivo, que le fue denegada por el citado organismo mediante resolución de 13.01.12 alegando que quedaba constancia del cierre total de la empresa, afectando la extinción de los contratos a la totalidad de la plantilla, así como que el número de trabajadores de la empresa en un período de 90 días anteriores a dicho cierre era superior a 5, tratándose en consecuencia de un despido colectivo en el que no se han seguido los trámites legales, en los términos que figuran en la misma. Sin que conste la impugnación de esa resolución denegatoria del 40% de la indemnización, se insta el presente procedimiento, en reclamación de cantidad, en el que se reclama a la empresa, con citación del FOGASA, el 100% de la indemnización, en la cuantía de 7.178,54 €, reclamación que se estima, y en la que se declara la responsabilidad subsidiaria del FOGASA.

SEGUNDO.-Planteado el recurso en los términos expuesto, desde ahora se anticipa que el recurso deberá ser desestimado. Tal y como argumenta el trabajador recurrido, la actuación del FOGASA resulta ciertamente contradictoria, ya que denegado el 40% de responsabilidad directa por no haber utilizado la empresa el procedimiento legal que era el despido colectivo, no puede ahora oponerse al pago de la totalidad de la indemnización por la empresa, con la responsabilidad subsidiaria que le acarrearía, con la alegación de que debía haberse impugnado la resolución que denegaba el 40% de la indemnización porque en empresas de menos de 25 trabajadores esta responsabilidad es directa y principal del FOGASA y no puede reclamarse a la empresa.

La STS que alega el recurso no contempla un supuesto que pueda trasladarse al que aquí enjuiciamos; sin embargo si que es aplicable aquí la doctrina contenida en la STS de 28-10-2013 (rec.2689/2012 ) en la que para un supuesto en que el FOGASA reclama al trabajador el 40% de la indemnización directamente abonada porque aunque se trataba de una empresa con menos de 25 trabajadores, la empresa despidió objetivamente al trabajador y debió acudir a un despido colectivo señala que: '......La Sala no desconoce su doctrina relativa a que para la existencia real y efectiva, tanto del despido colectivo del art. 51 ET como del despido objetivo del art. 52 c) ET , no basta con que concurran de un lado las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y de otro la decisión empresarial de extinguir los contratos de trabajo, sino que además es absolutamente preciso cumplir otros requisitos o exigencias, que si no se respetan no consienten hablar legalmente de despido colectivo u objetivo ( STS 16/11/04 -rcud 127/04 -). Y que en concreto, la extinción de los vínculos laborales de toda la plantilla de la empresa, cuando esté compuesta por más de cinco trabajadores, llevada a cabo acogiéndose al art. 52 c) ET y como amortización de puestos de trabajo, carece por completo de validez como tal despido objetivo, toda vez que se trata de un supuesto que queda fuera del marco y previsiones de esta norma legal ( SSTS 24/09/02 -rcud 588/02 -; y 16/11/04 -rcud 127/04 -).

Pero tampoco podemos pasar por alto los flexibles criterios de la Sala en orden a las obligaciones impugnatorias de la decisión empresarial que puedan corresponder al trabajador, habiendo proclamado -respecto de la responsabilidad sustitutoria del Fogasa- que:

a).- El trabajador no tiene porqué ejercitar acción por despido -pretendiendo la nulidad del cese- si está conforme con la calificación que al mismo le atribuye el empresario en la carta de despido y con la indemnización que reconoce, puesto que el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, de forma que ante el impago de tal cantidad la reclamación ha de canalizarse por el proceso ordinario. Y como no es necesario demandar frente al despido, si se está conforme con la calificación de improcedencia, cabe exigir del Fogasa la responsabilidad subsidiaria correspondiente a indemnizaciones que no hayan sido satisfechas y que son objeto de oportuna reclamación de cantidad, con sentencia estimatoria que sirve de título habilitante ( SSTS 22/01/07 -rcud 3011/05 -; 04/05/09 -rcud 2062/08 -; 10/06/09 -rcud 2761/08 -; 12/06/09 -rcud 3175/08 -; 22/06/09 -rcud 1960/08 -; 06/07/09 -rcud 1477/08 -; 27/10/09 -rcud 582/09 -; 13/04/10 -rcud 3126/09 -; y 26/12/11 -rcud 1428/11 -);

b).- La doctrina alcanza igualmente al supuesto de responsabilidad subsidiaria correspondiente a indemnizaciones por extinción de contratos de trabajo a través de la amortización individualizada de los puestos de trabajo, aunque se haya eludido la tramitación prevista en el art. 51 ET , siempre que se hubiese reclamado judicialmente el impago de la deuda en proceso ordinario de reclamación de cantidad, sin que pueda «aceptarse la alegación relativa a que los trabajadores pudieron en su momento haber impugnado la extinción acordada de sus contratos por no haber cumplido la empresa las previsiones previstas en el art. 51 ET para conseguir la nulidad de la decisión extintiva, y en incidente de no readmisión por cierre de la empresa conseguir una mayor indemnización [45 días de salario por año de servicio, en lugar de los 20 días reconocidos], porque en definitiva la falta de impugnación sólo a los trabajadores perjudica» ( SSTS 03/02/09 -rcud 2226/08 -; y 06/10/09 -rcud 358/09 -).

3.- Por ello, en un supuesto de acusadas singularidades como el presente, nuestra conclusión ha de ser favorable a la tesis mantenida en el recurso y en la decisión de contraste, con las que coincide el Ministerio Fiscal, habida cuenta de que: a) se trata de una empresa de menos de 25 trabajadores, por lo que -en aplicación de la normativa entonces vigente- el Fogasa respondería del 40% de la indemnización legal tanto si se tratase de un despido objetivo como de uno colectivo; b) la insolvencia de la empresa habría de determinar que finalmente el Organismo público respondiese -dentro de los límites legales- de la totalidad de la indemnización correspondiente al despido; c) la aceptación inicial de su responsabilidad directa por parte del Fogasa determinó que el trabajador ni tan siquiera hubiera pretendido que la empresa -ya insolvente- hiciera frente al 100% de la indemnización debida por el expreso despido objetivo, ni planteándose siquiera -por ello- la de mayor cuantía correspondiente a un despido colectivo nulo, que era la que realmente procedía; y d) esta circunstancia supondría, de aceptarse la tesis de la sentencia recurrida, la desproporcionada consecuencia de que el trabajador habría perdido la posibilidad de obtener no solamente la cantidad realmente debida [por despido colectivo nulo], sino también la menor ya reclamada [por despido objetivo procedente], y no tan sólo frente a la insolvente empresa, puesto que en su día había limitado la reclamación, con carácter firme, al 60% de indemnización que corresponde en supuestos de despido objetivo en empresas de menos de 40 trabajadores [hipótesis en principio aceptada y ahora rechazada por el Fogasa], sino también al 40% que le correspondería de forma sustitutoria -por insolvencia- frente a la institución de garantía salarial [como se ha dicho, la reclamación por insolvencia se ha limitado al 60%], que de esta forma se vendría a beneficiar -injustamente- de un error de calificación sucesivo, por parte de la empresa, del trabajador y del propio Organismo público.'

En este caso el trabajador trata de constituir el titulo habilitante que le permite percibir la indemnización total de la empresa y subsidiariamente del FOGASA, sin que le sea exigible haber demandado el despido por no utilizar el procedimiento de despido colectivo, y la oposición del FOGASA va contra sus propios actos, por lo que procede confirmar la sentencia que así lo entendió desestimando el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Fondo de Garantía Salarial, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Alicante, de fecha 13 de abril de 2014 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2405 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.