Sentencia SOCIAL Nº 530/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 481/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000530/2019
En Santander, a 09 de julio del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilma. Sra. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
Ilma. Sra. Dña. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesus Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social Núm. CINCO de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ
GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jesus Miguel siendo demandado DULCES BARAYGON S.L., sobre MODIFICACIÓN SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 de marzo de 2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1.- D. Jesus Miguel presta servicios para la empresa Dulces Baraygon S.L. -Convenio colectivo de almacenistas coloniales de Cantabria-, teniendo reconocida una antigüedad de 10-1-91, la categoría profesional de Oficial de 1ª, salario de 66,41 €/día en cómputo anual para jornada a tiempo completo.

2.- La empresa con fecha 27-8-18, notificó carta de despido objetivo/económicas a otro trabajador -Sr.

Jesus Miguel - con efectos del día 11-9-18, extinción que fue conciliada ante el ORECLA en los siguientes términos: 'HECHOS DESCRITOS EN LA SOLICITUD DEL RECLAMANTE; La parte solicitante presenta en el Orecla solicitud de Mediación-Conciliación en materia Despido, según el escrito, ha prestado servicios para la empresa desde el 27 de julio de 2015 como Oficial de primera y salario mínimo de 47,01 €. Con fecha 27 de agosto la empresa comunica su despido por causes objetivas con efectos al día 11 de septiembre. Reclama por despido.

DESARROLLO DE LA MEDIACIÓN, La parte solicitante se ratifica en el escrito de solicitud Acercadas las posturas, las partes alcanzan el siguiente acuerdo: 'El trabajador reconoce y acepta como justa y procedente la causa de extinción de la relación laboral conforme al 52,e), con efectos al día 11 de septiembre de 2018. En consecuencia, la empresa reconoce una indemnización que legalmente corresponde de 2938 € netos, así como un complemento de indemnización de 1262 € netos. La suma total por un importe neto de 4200 €, serán abonados en el plazo máximo de 5 días mediante transferencia bancaria a la cuenta en la que el trabajador percibía salarios. Asimismo, el trabajador se compromete a la entrega, en el plazo reseñado, del móvil de empresa que tiene en su poder Cumplido dicho page y entrega de móvil, la relación laboral quedar saldada y finiquitada sin nada más que pedir ni reclamar por ningún concepto.

El acto se cierra CON AVENENCIA.' (F. 49) 3.- La empresa tuvo durante el 3º trimestre de 2018 un descenso de facturación, en comparación con el obtenido en el 3º trimestre de 2017. (No controvertido) 4.- Distintos clientes comunicaron a la empresa en octubre de 2018, el cese de sus relaciones mercantiles, porque grandes cadenas habían tomado la decisión de hacer ellas mismas la actividad complementaria a la venta de 'reposición, colocación y promoción'. (F. 46 y 47) 5.- La empresa ante ello comunicó al actor en fecha 2-11-18, y con efectos del día 19-11-18, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en los siguientes términos: 'Sirva la presente para comunicarle, HOY, con fecha 2 de NOVIEMBRE de 2018 a Don Jesus Miguel con DNI NUM000 que, con efectos del próximo 19 de NOVIEMBRE de 2018, su jornada laboral será reducida, pasando usted a desempeñar sus funciones de reparto en una jornada semanal de 18,75 horas, en lugar de las 37,50 horas semanales que viene realizando.

El horario se concretaría de 7,30 a 11,15 y según el calendario laboral correspondiente en la empresa.

Dicha modificación de sus condiciones laborales obedece, como usted bien sabe, a la necesidad de reorganizar los recursos humanos existentes en la empresa para hacer frente a las nuevas necesidades de producción de la empresa, de tal manera que se favorezca nuestra position competitiva en el mercado y se alcance una mejor respuesta a las exigencias de la demanda; todo ello de conformidad con el Art. 41.a del Estatuto de los Trabajadores .

Las causas que motivan esta reducción de jornada son las siguientes.

Indicándonos una trayectoria descendente en el corto plazo.

b/ Como Ud., sabe se ha procedido a la amortización reciente (11 de septiembre de 2018) de un puesto de trabajo mediante la fórmula de despido por causas objetivas y otro puesto ha finalizado su contratación el pasado día 30 de septiembre sin que se haya cubierto dichos puestos , pues como también conoce los fabricantes entre los que le cito cadenas comerciales como Carrefour, BM, Eroski, entre otros han decidido que la actividad complementaria de la venta, distribución y reparto, consistente en la reposición, colocación y promoción de productos sea asumida directamente por las mismos o encargándoselo a otras empresas, todo lo cual supone una disminución muy importante de los productos o servicios que la empresa oferta en el mercado y consiguientemente de la carga de trabajo, y son precisamente estas tareas y actividades que han dejado de ser objeto de contratación por Dulces Baraygon las que Ud. desempeña.

En su caso y dada su antigüedad en la empresa hemos preferido optar por una solución menos traumática que el despido por causas económicas y por ello entendemos que la reducción de su jornada, y la correspondiente reducción salarial garantiza su continuidad laboral actual y nos permite aventurar una posible mejora en las condiciones de trabajo, de mercado y económicas que en el futuro permitan su reposición a jornada completa conforme al número de horas anuales que marque el correspondiente convenio; por ello se le asignaría el reparto y atención de unos clientes propios de la empresa, a costa de la disminución de la labor de otros trabajadores (lo cual implica un riesgo de rentabilidad negativa para los demás), asumiéndolo y esperando que esta situación revierta lo antes posible.

Pues como Ud. conoce perfectamente la estructura de la plantilla y la categoría que Ud. desempeña esta íntegramente dedicada a la distribución y sin que exista necesidad en otras tareas que puedan ser asumidas con su cualificación actual.

Todo lo cual se pone en su conocimiento con una antelación de quince días a la fecha de su efectividad, tal y como establece la normativa laboral vigente.

Asimismo, se le hace saber que si se considerase perjudicado por la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prevista legalmente.

Rogándole acuse recibo de ambos documentos, le saluda atentamente.



TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Desestimar la demanda interpuesta por Jesus Miguel contra DULCES BARAYGON S.L., y declarando justificada la modificación substancial de condiciones de trabajo operada, absolver a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra, sin perjuicio del derecho a la extinción supraescrito'.



CUARTO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada, declarando justificada la modificación substancial de condiciones de trabajo operada por la empresa demandada respecto del contrato suscrito con el actor. A consecuencia de la reducción de jornada y correspondiente salario, sin conversión, por ello, de su contrato a tiempo completo en trabajo a tiempo parcial. Como consecuencia de su acreditación de la circunstancia objetiva productiva comunicada, consistente en descenso de facturación en el tercer trimestre de 2018 en comparación con el correlativo a 2017, que ya motivó el despido objetivo de otro empleado; y, por el agravamiento de la situación con la nueva adversidad de pérdidas de clientes, desde octubre del mismo año 2018, como medida de flexibilidad interna. Por responder a nuevas necesidades de producción que surgen entonces, con la marcha de clientes y descensos de producción desde septiembre de 2018.

Considerando tal pérdida de clientes o disminución de encargos de actividad, como tal causa productiva, en cuanto significa una reducción del volumen de actividad contratada, que afecta a los métodos de trabajo y distribución de la carga de trabajo, según doctrina jurisprudencial que refiere. Sin que el art. 52 ET, obligue a agotar las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, proponiendo la revisión del relato de la recurrida en dos aportados.

1.- En alusión a su petición de prueba anticipada a la empresa demandada, para que aportase las cuentas anuales auditadas de los ejercicios 2017 y 2018, con anticipación suficiente (al menos tres semanas antes de la celebración del juicio oral), para ser estudiada y si fuese necesario asistencia de perito. Petición que, aceptada mediante diligencia de ordenación, no se produjo en la forma solicitada. Aportando la empresa la documentación directamente en el juicio oral, no habiendo solicitado petición -afirma- por economía procesal, a pesar de la irregular actuación. Por lo que ahora solicita la adición de un nuevo hecho probado relativo a la facturación anual de la empresa los citados ejercicios. Según la misma documental aportada por la empresa, que tilda de confusa. En concreto aludiendo a documental fiscal del ejercicio 2017, consistente en declaración del impuesto de sociedades de los folios 82 a 98 de las actuaciones. Sin que la documental fiscal del ejercicio 2018 haya sido aportada, pese a destacar que la vista oral se celebró en marzo de 2019 (doc.

7 de la demandada). Por lo que, respecto de este año 2018, alude a la documental unida a las actuaciones consistente en contabilidad con balance y cuenta de pérdidas y ganancias, doc. 5 de la empresa (f. 64 a 67), y doc. 7 de la demandada (f. 80) cuenta de pérdidas y ganancias de Pymes. De la que resalta que no está sellado ni firmado. Y, los datos de facturación que de ellos obtiene. Proponiendo su redacción literal siguiente: 'Sexto.- La facturación de la empresa durante 2017 ascendió, según declaración de impuesto de sociedades de dicho ejercicio, a 1.870.264,87 €. Según documento de 'Pérdidas y ganancias' unido al folio 80 de los autos, a 1.992.921,30 €.

Desde 2018, la facturación de la empresa ascendió a 2.024.458,1 €, según documentos de 'contabilidad con balance de pérdidas y ganancias' unidos a los folios 64 a 67, de los autos y documentos de 'pérdidas y ganancias' unido al folio 80'.

Ahora bien, en cuanto a las alegaciones iniciales sobre una pretendida infracción de normas procesales, relativas a la tramitación de su petición, inicialmente aceptada, de práctica de prueba anticipada; que, finalmente, se practica en el juicio oral. Puesto que no ha consignado la oportuna protesta del art. 191.3.d) LRJS, así como, que tampoco hace valer tal hecho, por la vía oportuna de una eventual nulidad de actuaciones (para que por el juzgador se dé posibilidad de prueba con más tiempo de la aludida documental, que ni siquiera ha sugerido en el juicio oral) y, siempre, con la precisa acreditación de indefensión prohibida por el art. 24 CE ( STC Sala 2ª, 15-11-2004, núm. 201/2004, rec.2535/2003). No cabe que sea tenida por manifestada, ni puede alterar, en modo alguno, el relato de la recurrida. O, la aplicación de las normas reguladoras del extraordinario recurso formulado ( STC 294/1993, de 18-10).

A tal efecto, la valoración conjunta de lo actuado en la instancia, incluidas manifestaciones de partes o del conjunto de documental (la citada y el resto de la aportada por la empresa a la que expresamente se alude en la recurrida), solo incumbe al juzgador de la instancia, según preceptúa el art. 97.2 RLJS. Sin que frente a sus imparciales conclusiones del aludido conjunto, sean prevalentes las interesadas de parte, salvo que documento fehaciente, directo y claro, sin precisar conjetura alguna, evidencie su error ( art. 196.3 LRJS).

Y, siempre que el texto propuesto, sea relevante al recurso.

Lo declarado probado, valorando tales documentales que cita, el despido de otro empleado, en septiembre de 2018, contabilidad empresarial, pero también notificaciones de finalización de servicios de distribución de mercancías a clientes, justificación de servicios a otras empresas como promociones, publicidad, etc. (el 21% de sus ingresos), de los f. 46 y siguientes, de las actuaciones. Puesto que la causa comunicada al empleado como justificación de la reducción de jornada y salario correspondiente, no es económica, sino productiva. Por lo que, la empresa, no tiene que acreditar pérdidas, sino una menor cantidad del servicio contratado. Que es lo declarado probado, que obliga e redistribuir la prestación de servicios del actor en la empresa. Junto a una disminución de facturación del 3º trimestre de 2018, en comparación con el 3º de 2017. A lo que ni que exista en total más facturación en el 2018 al 2017, evidencia que no sea cierto, lo afirmado en la recurrida.

Coincidente lo acreditado, al momento de la comunicación de la medida impugnada. Luego, la documental que cita, no evidencia error del juzgador al así declararlo. Y, en el HP 4º, que distintos clientes comunicaron a la empresa en octubre de 2018, el cese de sus relaciones mercantiles porque grandes cadenas había tomado la decisión de hacer ellas las mismas actividades complementarias, a la venta reposición, colocación y promoción. Lo que, expresamente, obtiene de los f. 46 y 47 (comunicación de finalización de sus servicios a la demandada). Es decir, con otra documental de la demanda que la parte recurrente obvia.

A ello, el juzgador de instancia no precisa documento fehaciente. Pudiendo valorar los aportados, en atención a los arts. 90 y ss. LRJS. Sin embargo, es el recurrente el que sí precisa tal documental indubitada, de la que se obtenga lo contrario (que en el 3º trimestre de cada año no se produce comparativamente descenso en 2018 y que no hay clientes que han finalizado su relación con la demandada, al momento de la modificación impugnada).

Por lo tanto, el texto propuesto, por su atención general a facturación de cada año, es intrascendente al recurso. Y, si lo pretendido, con dicha facturación mayor, es la inexistencia de descenso de facturación en dicho trimestre y clientela desde octubre de 2018 se declara probado, es inatendible. Por no deducirse de los citados documentos, ya valorados en la recurrida, con otros, para concluir el citado relato que permanece inalterado. Y que, por lo demás, la parte recurrente no solicita su supresión (en cuanto a la pérdida de clientes), lo que haría ya intrascendente la ampliación del propuesto.

2.- Con igual pretensión revisora, propone la adición de otro ordinal más, con cita documental del calendario laboral de la empresa en 2018 para el actor (doc. 3 de la demandada, f. 22 y 23). De los 238 días de trabajo efectivo, en jornada de lunes a viernes, con 8 sábados laborales al año, de lo que obtiene una jornada anual de 1.785 horas, diarias de 7,5 horas. Del contenido del convenio colectivo, con una jornada anual máxima de 1.756 horas (f. 44). Informe de vida laboral que refleja jornada a tiempo completo (f. 18 y 19, doc. 2 del actor), y SJS 2 de fecha 13-11-2018 que refleja jornada de trabajador a tiempo completo, en 2017, al 100% de jornada, que junto a la carta de modificación que alude a su jornada de 37,5 horas semanales que es rebajada a 18,75 horas, esto es, exactamente al 50%. Propone su texto siguiente: 'Séptimo.- Con anterioridad a la modificación substancial de condiciones de trabajo, el actor desempeñaba jornada completa, habiendo sido esta reducida en un 50%, tras la modificación impuesta por la empresa, con efectos al día 19-11-2018'.

Como ya se ha dicho, el art. 196.3 LRJS, precisa, no solo de documental fehaciente en que se apoye el relato propuesto por el recurrente, sino que sea trascendente al recurso. Y, dado que la misma recurrida parte del hecho de que la modificación impugnada, supone una reducción de jornada desde un trabajo a tiempo completo (que ni la demandada niega, así lo comunica en la modificación impugnada), a otro con reducción al 50% (de 37,5 horas semanales a 18,75 horas) de dicha jornada. Conclusión a la que otras precisiones (jornada anual, diaria o semanal, a tiempo completo) nada relevante aporta al litigio.

Se considera que lo propuesto es un dato del que parte la propia recurrida, como probado y, por tanto, reiterativo e, inatendible.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido, por inaplicación, en el artículo 12.4.e), art. 41.1 y art. 47.2 del Estatuto de los Trabajadores. Así como, de los artículos 16 a 23 del Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el reglamento de los procedimientos de despido colectivo y suspensión de contratos y reducción de jornada. Reiterando la nulidad de la modificación impugnada, al suponer una modificación del contrato de trabajo pasando de un contrato a tiempo completo a otro a tiempo parcial, con reducción de su jornada en 50%. Sin consentimiento expreso del trabajador.

Aludiendo a diferencias fácticas sobre la doctrina jurisprudencial aplicada en la instancia. Con cita de suplicacional considera que su interpretación lleva a que diferenciando la MSCT del art. 41.1 ET del supuesto de reducción de jornada del art. 47.2 del mismo Texto legal, con arreglo a lo establecido en el reglamento de procedimientos colectivos. Sin comunicación a los representantes de los trabajadores, a la autoridad laboral competente y el periodo de consultas preceptivo. Lo que estima, incluso, digno de sanción.

No obstante, comenzando por la invocación de doctrina suplicacional ( STSJ Asturias de fecha 17-7-2009, nº 2294/2009), interpretativa de la misma doctrina jurisprudencial que cita la aquí recurrida ( STS de 14-5-2007). Parte de la misma premisa declarada en la sentencia impugnada en las presentes actuaciones de la diferenciación entre un contrato de trabajo a tiempo parcial de otro a jornada completa con reducción de jornada. Con las exigencias formales que sean precisas al efecto y de fondo. Sin que esta equivalente a un contrato a tiempo parcial, el resultado del contrato a tiempo completo, con jornada reducida. Y en consecuencia que, con ello, no se vulnera el citado art. 12.4 ET. Destacando, muy especialmente la invocada que en el supuesto analizado por la resolución que invoca (FD 4º), literalmente que, la MSCT allí se produce de forma unilateral, sin justificar la empresa la circunstancia objetiva en que se funda. Al contrario de lo aquí concluido, sobre tal comunicación escrita y acreditación por la empresa de la causa objetiva en que se funda la MSCT notificada, de reducción de jornada y salario.

Y, respecto de la cuestión de si es ello posible, debe distinguirse en cuanto a la aplicación de la reglamentación de los expedientes de regulación de empleo colectivos. Que aquí no se concluye que los parámetros de la medida adoptada, ni siquiera de la empresa se atengan a las previsiones del art. 41.4 del ET, para tal consideración. Sin que tampoco se trate de la reducción temporal de jornada a que remite el art. 47.2 ET.

Tratándose, por el contrario, en las presentes actuaciones de una MSCT de carácter individual del citado art. 41.1 y 2 ET. Comunicado, así, al empelado y justificado, ante su impugnación por el empleado, la causa en que se funda.

Por el contrario, resoluciones suplicacionales posteriores como la contenida en la STSJ de Castilla La Mancha Social de fecha 14-5-2015 (rec.1464/2014) declara: 'Tal cuestión ya fue resuelta por la sentencia de esta Sala nº 952/2013, de 11 de julio (AS 2013, 2639), rec.312/13 que fue confirmada por Auto del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014, rec 2460/13 .

En dicha sentencia se afirma que debe partirse de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2007 (rec. 85/2006 ) que afirma que: 'para calificar a una relación como contrato de trabajo a tiempo parcial no basta -conforme a lo más arriba indicado- que la reducción del tiempo de trabajo sea inferior a la jornada ordinaria a tiempo completo, en distribución horizontal [reducción de horas al día], vertical [disminución de días al año] o mixta [horas/día y días/año], sino que es preciso que la reducción de jornada sea voluntariamente adoptada ['cuando se haya acordado', dice el art. 12.1ET ] con sujeción a la concreta modalidad de contrato a tiempo parcial. Y por ausencia de esa exigible voluntad, no integran el contrato de que tratamos: la suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor [ art. 47ET ]; la reducción derivada del ejercicio de un derecho del trabajador, por guarda legal o cuidado directo de familiar [ art. 37.5ET ]; y las limitaciones en trabajos con riesgo especial para la salud [ arts. 34.7 , 36.1 y 37.1ET ; RD 1561/1995, de 21/septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo]'.

Se añade en la misma sentencia que:'En esta misma línea, pero con definitiva contundencia en el mandato, el art. 12.4.e) ET dispone que la conversión de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial 'tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones' 'ex' art. 41.1.a) ET . Lo que significa que la imposición unilateral de jornada reducida [con carácter individual o colectivo] e incluso la modificación colectiva acordada de consuno con los representantes de los trabajadores, no determinan la mutación del contrato tiempo completo/tiempo parcial, sino la mera reducción de la jornada en contrato a tiempo completo que persiste como tal categoría jurídica, pues la específica modalidad de que tratamos [contrato a tiempo parcial] únicamente puede ser fruto de una conversión contractual que se instrumente por medio de una novación extintiva, que en todo caso es requirente de la voluntad concorde del trabajador'.

La posterior sentencia del TS/4ª de 7-10-2011 (rec.144/2011 ), reitera la anterior al disponer que: 'la doctrina de esta Sala elaborada a propósito de la naturaleza del contrato a tiempo parcial en relación con el contrato a tiempo completo ha sostenido en la STS de 14 de mayo de 2007 (rcud 85/2006 ) que para calificar a una relación como contrato de trabajo a tiempo parcial no basta que la reducción del tiempo de trabajo sea inferior a la jornada ordinaria a tiempo completo, sino que es preciso que la reducción de jornada sea voluntariamente adoptada con sujeción a la concreta modalidad de contrato a tiempo parcial.

También se ha abordado la muy especial naturaleza del contrato a tiempo parcial en otras STS como la de 15 de octubre de 2007 (recurso de casación 47/2006 ), aunque referida ésta a un problema de impugnación de Convenio, pero siempre con la convicción de que se trata de una modalidad contractual muy compleja en la que existen elementos, como la regulación de la horas complementarias por ejemplo, que alejan esta figura contractual enormemente de la que se lleva a cabo a tiempo completo, para concluir, como se hace en la primera de la sentencias de esta Sala citadas, que la mera reducción de la jornada hasta situarla en valores inferiores a los que corresponden a la jornada a tiempo completo comparable no basta para calificar, cuando no existe la conformidad del trabajador, la nueva situación resultante de contrato a tiempo parcial.

Por esa razón se argumenta también en la STS de 14 de mayo de 2007 citada que esa ausencia de consentimiento por parte del trabajador se produce en situaciones de las que, aunque se minore la jornada, no se desprende el resultado de un contrato de trabajo a tiempo parcial, como era la que se derivaba de la suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o referidas a fuerza mayor previstas en el artículo 47 ET '.

Contrariamente a lo resuelto en la resolución impugnada, la doctrina jurisprudencial citada lo que expresa es que la mera reducción de la jornada de trabajo de modo significativo, 'no determinan la mutación del contrato tiempo completo/tiempo parcial, sino la mera reducción de la jornada en contrato a tiempo completo que persiste como tal categoría jurídica, pues la específica modalidad de que tratamos [contrato a tiempo parcial] únicamente puede ser fruto de una conversión contractual que se instrumente por medio de una novación extintiva, que en todo caso es requirente de la voluntad concorde del trabajador' ( TS 14/05/2007 ), esto es, que tal reducción de la jornada es posible, aunque la naturaleza del contrato no varía (citando varios casos en que ello se produce), pues la conversión de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial, éste de perfil jurídico diferente, requeriría la voluntad del trabajador (en este sentido, sentencia TS 26 de abril de 2013, rec. 2396/12 , f.j. 3º).

Por otra parte, en contra de lo manifestado por la actora en su impugnación del recurso, la medida aplicada por la entidad demandada no se inscribe en el art. 47 del ET , en la redacción dada al mismo por la Ley 3/2012, de 6 de julio, relativo a la reducción de la jornada de trabajo con carácter temporal, fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, inaplicable a las Administraciones Públicas en los términos establecidos en la disposición adicional 21ª del ET , sino que se trata de una reducción de jornada con carácter permanente por la vía del art. 41.1 a) del ET , que tiene por fundamento, según se desprende del tenor literal de la comunicación remitida a la trabajadora (...), la conjunción de causas económicas y productivas, cuya realidad no ha sido cuestionada en el escrito de demanda'.

En igual sentido SSTSJ de Murcia Social de fecha 6-5-2013, rec. 987/2012; TSJ País Vasco Social de fecha 16-11-2010 rec. 2078/2010; y, TSJ Aragón de 12-5-2010, rec. 291/2010.

De conformidad a la mencionada doctrina jurisprudencial (la misma que funda la sentencia aquí recurrida) y suplicacional, con los propios términos del apartado 2 del artículo 41 del ET, las modificaciones sustanciales pueden ser individuales o colectivas. Y, la que es objeto del presente recurso tiene carácter individual, pues solo afectó, además del actor a otro trabajador que ha sido despedido en el mes de septiembre, por la misma causa objetiva. El apartado 3 del artículo 41 del ET exige, para el supuesto de modificación individual de condiciones de trabajo la notificación con 15 días de antelación al trabajador y a los representantes de los trabajadores. Pero, en el presente caso, en la instancia no se expresa que tal representación conste en la empresa, ni la parte recurrente, cita documental fehaciente de la que así se deduzca.

Con relación a la nulidad solicitada de la MSCT comunicada, por no seguir los requisitos reglamentarios del RD 1483/2012, de 29, de octubre, relativo a los procedimientos colectivos de despido suspensión de contratos y reducción de jornada. Dado que, ni por la dimensión de la empresa (no consta probado que tenga más de 100 empleados), ni los trabajadores afectados (no son diez). Puesto que solo constan haber sido despido un trabajador en septiembre de 2018 y el actor con reducción de jornada que no se dice temporal, no se incumplen, por lo tanto, los requisitos que a tal efecto prevén el art. 41.4 ET y 47.2 ET. Luego, no es posible aplicar la disposición reglamentaria adecuada al proceso colectivo al no alcanzar la empresa ni las dimensiones, ni el número de trabajadores afectados suficiente.

No alcanzando los citados límites, siendo lo comunicado una MSCT individual, con las formalidades prescritas en el art. 41.1, 2 y 3 del ET. Relativas a la comunicación al trabajador de la causa y su efectividad.

Así como, declarándose probadas la causa, que lo motiva. Supone la desestimación de la nulidad solicitada.



TERCERO.- Por último, denuncia infracción en la recurrida, por no justificarse la causa económica invocada, para la reducción de jornada impuesta, con pretendida vulneración de lo dispuesto en STC de nº 8/2015, puesto que debe acudirse analógicamente a lo establecido en los arts. 47 y 51 del ET. Por lo tanto, la empresa debiera haber justificado, lo que considera no declarado probado (que durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre el año anterior). Ya que, solo, se justifica por la demandada, en uno de ellos (el 3º de 2018, en comparación con el 3º del 2017). Manteniendo beneficios en la anualidad de la MSCT comunicada, sin pérdidas, que no se anuncian ni en la carta comunicada. Y, de la documental arriba citada en los motivos de revisión fáctica propuesta, se deduce lo contrario, que existe mayor facturación en 2018 que en 2017.

Reiterando la pretensión de nulidad porque la carta no cumple con la comunicación de la causa en que se funda la MSCT. Junto a que, en el despido anterior comunicado, consta conciliación abonando indemnización complementaria, que supera la del despido objetivo y casi es igual a la del declarado improcedente. Instando, subsidiariamente, su carácter injustificado.

Procede, igualmente, desestimar este motivo del recurso y declarar justificada la decisión empresarial de reducir la jornada de trabajo y salario en el porcentaje indicado en la comunicación que le fue remitida, reconociendo al trabajador demandante su derecho a extinguir el contrato de trabajo en los términos previstos en el párrafo segundo del apartado 3 del art. 41 del ET ( art. 138.7 LRJS). Toda vez que la empresa justifica que al momento de la MSCT comunicada al trabajador, los servicios que presta, al haberse reducido sensiblemente la carga de trabajo de la demandada. Constituyendo causa suficientemente objetivada relacionada con la producción, para reducir el horario del trabajador adscrito a dicho centro, de conformidad con los términos del artículo 41.1.a) ET.

Reiterando que la causa objetiva comunicada en las presentes actuaciones, no es económica, por lo que no es de aplicación doctrina que interpreta las exigencias relativas a esta concreta causa objetiva. Sino, productiva. Y, por tal cabe calificar la reducción de servicios prestados por la empresa coincidente al momento de la MSCT comunicada, al actor. Teniéndose en cuenta el despido objetivo de otro empelado conciliado, con abono de indemnización superior a la legal, solo a efectos de posible medida colectiva, cabe tener en cuenta.

Que, ni por el número de empleados (no consta que supere los 100), ni los afectados (son dos los empleados, incluido el contrato del actor, afectados por la misma causa productiva comunicada), lo es.

Luego, ni la carta comunicada incurre en defecto que cause indefensión, pues claramente, alude a tal carácter de medida productiva. Ni ello es equivalente o precisa la misma prueba de la económica; no precisando la necesidad de acreditar pérdidas. Sino la reducción del servicio prestado en las productivas ( SSTS/4ª de fecha 1-2-2017, rec. 1595/2015; y, 30-6-2015, rec. 2764/2014). Lo que la recurrida declara probado en valoración conjunta de lo actuado.

Habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la desestimación del recurso planteado; y, la confirmación de la recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Jesus Miguel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Santander de fecha 25 de marzo de 2019, dictada en el proceso nº 710/2018 MSCT, seguido a instancia del recurrente contra la empresa Dulces Baraygon S.L., y en su consecuencia, se confirma la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.