Sentencia SOCIAL Nº 530/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 100/2022 de 03 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0060165

Procedimiento Recurso de Suplicación 100/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Procedimiento Ordinario 1266/2019

Materia: Reclamación de Cantidad

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 100/22

Sentencia número: 530/22

G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA

Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a tres de junio de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 100/22 formalizado por DICAPRI TOUR S.L., contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Madrid, en sus autos número 1266/19, seguidos a instancia de D. Leovigildo frente a la empresa DICAPRI TOUR SL, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Leovigildo ha venido prestando servicios para la empresa demandada DICAPRI TOUR SL desde el 06/10/2003, ostentando la categoría profesional de Conductor Oficial de 1ª y percibiendo mensualmente una retribución salarial fija ascendente a 2.164,68 €, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, más una cantidad mensual variable, calificada por la empresa como percepción no salarial bajo la denominación de 'dietas', según consta en las últimas nóminas del trabajador demandante correspondientes al año 2019. (Nóminas del trabajador aportadas por ambas partes).

SEGUNDO.- En el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2018 y julio de 2019, el actor trabajó un total de 24 días festivos; en concreto 7 días en el último trimestre del año 2018 y 17 días en el periodo del año 2019, según el desglose detallado en el hecho cuarto de la demanda, el cual damos por reproducido. (Hecho no controvertido - Conformidad de la demandada)

TERCERO.- La empresa demandada ha abonado al actor por los 24 días 'festivos' reclamados en el periodo de octubreÂ?2018 a julioÂ?2019 la cantidad de 1560 € netos, a razón de 60 €/día; incluyendo las cantidades abonadas correspondientes a días festivos en el concepto 'dietas' incluido en la nómina del trabajador; adeudándole por tal concepto la cantidad de 677,36 € en concepto de diferencias por el valor del día festivo de conformidad con el Convenio Colectivo aplicable. (Nóminas del trabajador aportadas por la parte demandada - Testificales)

CUARTO.- De conformidad con el Convenio Colectivo aplicable del Sector de Transportes de viajeros por carretera de los servicios discrecionales y turísticos, regulares especiales, regulares temporales y regulares de uso especial la Comunidad de Madrid, el día festivo o de descanso trabajado se abonará, cuando no sea compensado a razón de 91,92 € para el año 2018 y a razón de 93,76 € para el año 2019. (Hecho no controvertido)

QUINTO.- La jornada de trabajo ordinaria del actor, como conductor oficial de primera con disponibilidad, podía ascender a un máximo de 210 horas mensuales (160 horas más 50 horas de disponibilidad). (Hecho no controvertido)

SEXTO.- En el periodo reclamado de octubreÂ?2018 a septiembre de 2019, el trabajador demandante realizó las siguientes horas extraordinarias:

- En el mes de octubre de 2018, 67 hora extraordinarias

- En el mes de noviembre de 2018, realizó 26 horas extraordinarias

- En el mes de diciembre de 2018, realizó 14 horas extraordinarias

- En el mes de enero de 2019, realizó 30 horas extraordinarias

- En el mes de febrero de 2019, realizó 56 horas extraordinarias

- En el mes de marzo de 2019, realizó 58 horas extraordinarias

- En el mes de abril de 2019, realizó 50 horas extraordinarias

- En el mes de mayo de 2019, realizó 60 horas extraordinarias

- En el mes de junio de 2019, realizó 45 horas extraordinarias

- En el mes de julio de 2019, realizó 31 horas extraordinarias

- En el mes de agosto de 2019, realizó 3 horas extraordinarias

- En el mes de septiembre de 2019, realizó 16 horas extraordinarias

SÉPTIMO.- Por el periodo reclamado comprendido entre los meses de octubreÂ?2018 a septiembreÂ?2019, la empresa demandada adeuda al actor la cantidad de 1297,99 € (s.e.u.o) por la realización de 107 horas extraordinarias realizadas entre octubre y diciembre de 2018, a razón de 11,57 €/hora, y la cantidad de 4.118,20 € por la realización de un total de 349 horas extraordinarias, trabajadas en el periodo de enero a septiembre del año 2019, a razón de 11,80 €/hora; adeudándole por tal concepto un importe total de 5.416,19 € (s.e.u.o)

OCTAVO.- De conformidad con el Convenio Colectivo aplicable del Sector de Transportes de viajeros por carretera de los servicios discrecionales y turísticos, regulares especiales, regulares temporales y regulares de uso especial la Comunidad de Madrid, la hora extraordinaria, para la categoría profesional del actor (Conductor Oficial de Primera) se abonará a razón de 11,57 € para el año 2018 y a razón de 11,80 € para el año 2019. (Hecho no controvertido)

NOVENO.- Por la parte demandante se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, a fin de intentar el acto de conciliación previa. '

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Leovigildo FRENTE A LA EMPRESA DICAPRI TOUR SL, EN RECLAMACIÓN DE CANTIDAD; CONDENANDO A LA EMPRESA DEMANDADA A ABONAR AL ACTOR POR LOS CONCEPTOS SALARIALES RECLAMADOS LA CANTIDAD TOTAL DE 6.093,55 €, MÁS EL 10% DE INTERÉS POR MORA.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27 de enero de 2022 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 18 de mayo de 2022 señalándose el día 1 de junio de 2022 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en suplicación la mercantil DICAPRI TOUR S.L frente a sentencia que estimó en parte la demanda deducida por Don Leovigildo contra la empresa recurrente, en reclamación de cantidad, condenando a la empresa demandada a abonar al actor por los conceptos salariales reclamados la cantidad total de 6.093,55 €, más el 10% de interés por mora.

SEGUNDO.-El primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, dividido en tres apartados, interesa la revisión del relato fáctico, y en concreto:

A).- Del hecho probado sexto, que dice:

'En el periodo reclamado de octubre 2018 a septiembre de 2019, el trabajador demandante realizó las siguientes horas extraordinarias:

- En el mes de octubre de 2018, 67 hora extraordinarias

- En el mes de noviembre de 2018, realizó 26 horas extraordinarias

- En el mes de diciembre de 2018, realizó 14 horas extraordinarias

- En el mes de enero de 2019, realizó 30 horas extraordinarias

- En el mes de febrero de 2019, realizó 56 horas extraordinarias

- En el mes de marzo de 2019, realizó 58 horas extraordinarias

- En el mes de abril de 2019, realizó 50 horas extraordinarias

- En el mes de mayo de 2019, realizó 60 horas extraordinarias

- En el mes de junio de 2019, realizó 45 horas extraordinarias

- En el mes de julio de 2019, realizó 31 horas extraordinarias

- En el mes de agosto de 2019, realizó 3 horas extraordinarias

- En el mes de septiembre de 2019, realizó 16 horas extraordinarias'.

Propone esta redacción alternativa:

'En el periodo reclamado de octubre 2018 a septiembre de 2019, el trabajador demandante realizó un total de 73 horas extraordinarias de acuerdo con el desglose del documento nº 28 aportado por la parte según el siguiente desglose:

* 27 horas y 34 minutos de horas extras en el trimestre de ENERO, FEBRERO Y MARZO 2019

* 45 horas y 12 minutos de horas extras en el trimestre de ABRIL, MAYO Y JUNIO de 2019 '

El sub-motivo se desestima, dado que de la documental que le sirve de sustento no se deduce modo indubitado, fidedigno y fehaciente el texto que se propone, habiendo además valorado dicha prueba la iudex a quo con las amplias facultades que le reconoce el art. 97 LRJS, y obteniendo inferencias que la Sala considera lógicas, pues en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida se expone, compartiéndose por la Sala, que:

'Por todo lo expuesto, aplicando la normativa citada, así como la nueva doctrina jurisprudencial basada en la mayor posibilidad probatoria que tiene la empresa respecto del horario del trabajador ( art, 217.6 LEC ), al caso que nos ocupa, hemos de señalar que, no existiendo un registro de jornada, ni un horario uniforme, por la parte demandada no se ha desarrollado actividad probatoria suficiente que permita enervar la referida presunción en favor de la efectiva realización de las horas extraordinarias reclamadas por la parte actora, no pudiendo atribuirse suficiente valor probatorio a los documentos aportados como números 14 a 28 del ramo de prueba de la demandada, relativos a los datos de tacógrafo e informes de viajes, en tanto no habiendo sido reconocidos de contrario, por la demandada no se ha practicado prueba suficiente y bastante que permita corroborar la veracidad del contenido de dichos informes, así como tampoco la mera afirmación de parte relativa a que los mismos no pueden ser manipulados porque se generan a través de una aplicación informática que monitoriza el vehículo; no pudiendo considerarse tampoco suficientemente probado que los datos del vehículo que figuran en dichos informes sean los del vehículo utilizado por el demandante en cada servicio.

Por otro lado, la empresa tampoco ha desarrollado actividad probatoria suficiente que permita tener por acreditado que el trabajador demandante tenía una jornada partida, pues nada de ello se desprende de su contrato de trabajo, ni consta ninguna comunicación del empresario, ni acuerdo entre las partes en tal sentido'.

Debiéndose recordar la valoración de la prueba es facultad atribuida al juez de instancia y no es revisable en el recurso extraordinario de suplicación salvo en el extremo caso de que aquel hubiera incurrido en inferencias arbitrarias o irracionales. La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero) tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (por todas, SSTC 175/85, de 15 de Febrero; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4; 244/2005, de 10 de octubre, FJ 5, y 136/2007, de 4 de junio, FJ 2).

Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de Febrero), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial, tal como dispone el art. 97.2 LRJS.

B).- Del hecho probado séptimo, que dice:

'Por el periodo reclamado comprendido entre los meses de octubre 2018 a septiembreÂ?2019, la empresa demandada adeuda al actor la cantidad de 1297,99 € (s.e.u.o) por la realización de 107 horas extraordinarias realizadas entre octubre y diciembre de 2018, a razón de 11,57 €/hora, y la cantidad de 4.118,20 € por la realización de un total de 349 horas extraordinarias, trabajadas en el periodo de enero a septiembre del año 2019, a razón de 11,80 €/hora; adeudándole por tal concepto un importe total de 5.416,19 € (s.e.u.o)'.

Propone este texto alternativo:

'Por el periodo reclamado comprendido entre los meses de octubre 2018 a septiembre de 2019, la empresa demandada adeuda al actor la cantidad de 861.40 € por la realización de 73 horas extraordinarias realizadas entre enero y junio de 2019, horas y cantidad que la parte demandada reconoce adeudar, a razón de 11,80 €/hora; adeudándole por tal concepto un importe total de 861,40 €.'

Pero el texto alternativo que ofrece no se sustenta en prueba documental o pericial, cual exigen los artículos 193 y 196 LRJS, siendo que el recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [art. 193.b) LJS]. A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

Teniendo en cuenta que la reconsideración del material probatorio únicamente procede con fundamento en las dos modalidades de prueba señaladas, y en la medida en que se encuentran incorporadas a los autos, el escrito mediante el que se interponga el recurso de suplicación habrá de reseñar también ('de manera suficiente para que sean identificados') sus concretos basamentos ('los documentos y pericias en que se base'), tal y como dispone la LRJS, sin que pueda bastar al efecto con una genérica remisión a las pruebas obrantes en autos. No es difícil percatarse de la importancia que este extremo posea, sobre todo si se tiene presente la prohibición de aportar nuevos documentos, realizar alegaciones o solicitar la práctica de pruebas complementarias.

Múltiples sentencias de suplicación exigen que el recurrente indique con exactitud cómo habrán de redactarse los hechos declarados probados (un texto alternativo) y advierten que la rectificación sólo cabe cuando el error del Juez de instancia se manifieste de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):

'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

Se rechaza el segundo sub-motivo.

C).- Adicionar un nuevo hecho probado con este contenido:

'El artículo 11 del convenio colectivo aplicable del Sector de Transporte de viajeros por carretera de los servicios discrecionales y turísticos, regulares, especiales, regulares temporales de uso especial de la Comunidad de Madrid, dice que el cómputo de la jornada de un conductor con disponibilidad es de 210 horas (160 hora de ordinaria más 50 horas de presencia, espera o disponibilidad), calculándose dichas 210 horas de forma CUATRISEMANAL, es decir por meses y no de forma diaria, por tanto todo lo que pase de 10 horas diarias en un solo día de jornada no es hora extraordinaria. La hora extraordinaria es toda jornada que pase de 210 horas cuatrisemanal.

El artículo 18 del convenio colectivo aplicable del Sector de Transporte de viajeros por carretera de los servicios discrecionales y turísticos, regulares, especiales, regulares temporales de uso especial de la Comunidad de Madrid son hora extras todas las que rebasen de las 210 horas cuatrisemanal, pero para el cómputo de las horas extraordinarias se realiza en periodos trimestrales, eso significa que habrá que coger la suma de cada tres meses y comprobar si existe un exceso de 630 horas trimestrales y ESE EXCESO ES HORA EXTRAORDINARIA según convenio'.

A juicio de la empresa recurrente la juzgadora ha omitido la aplicación de estos preceptos que, si los hubiera tenido en cuenta en su plena aplicación de acuerdo con el desglose de jornada realizada por la parte demandante en su escrito de subsanación de la demanda, haría que no existirían excesos de jornadas.

Pero la revisión propuesta se rechaza en tanto que introduce juicios de valor que predeterminan el sentido del fallo, reflexiones jurídicas que no pueden formar parte de la resultancia fáctica, y que han de tenerse por puestas en sede fundamentación jurídica a través del apartado c) del art. 193 LRJS.

TERCERO.-En el segundo motivo, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción de los artículos 11 y 18 del convenio colectivo aplicable del Sector de Transporte de viajeros por carretera de los servicios discrecionales y turísticos, regulares, especiales, regulares temporales de uso especial de la Comunidad de Madrid, sosteniendo, en esencia, que de acuerdo con el desglose de las horas extraordinarias expresadas solo existía un exceso de jornada de 73 horas que son reconocidas por la empresa, correspondiendo al actor la exigencia de concretar y luego acreditar, día por día y hora por hora, las horas extraordinarias llevadas a cabo en exceso. Añade que la prueba documental aportada a su ramo de prueba no ha podido ser manipulada bajo ningún concepto, porque sale de la aplicación informática que monitoriza el vehículo y que es entregado a la DIRECCION GENERAL DE TRANSPORTE de forma periódica para su inspección. Además, continúa diciendo, se aportaron las dos inspecciones realizadas por la Dirección General de Transporte en 2018 y 2019 donde consta se devuelve dicha documentación comprobada y conforme; que de los informes mensuales aportados aparece detallado minuto a minuto los periodos de inactividad del vehículo (que son los de tiempo libre del trabajador), los periodos de duración (que son los que está el vehículo en movimiento) y los periodos de parado (que son los que está en horas de disponibilidad, es decir, trabajando pero sin conducir); que la parte demandante no cuenta las jornadas partidas, es decir, el tiempo que pasa entre jornada y jornada efectiva que cuenta como tiempo de trabajo efectivo y lo sabe y lo omite en ampliación de demanda y de manera intencionada; que son horas extras todas las que rebasen de las 210 horas cuatrisemanales, pero para el cómputo de las horas extraordinarias, y conforme a la normativa del Convenio que cita, ha de acudirse a periodos trimestrales, es decir, habrá que tomar la suma de cada tres meses y comprobar si existe un exceso de 630 horas trimestrales y ese exceso es hora extraordinaria que quedó acreditado con la documental aportada y con la testifical depuesta que el trabajador de forma habitual tenía jornada partida.

En fin, que para la empresa recurrente, y discrepando de los fundamentos de la sentencia, no se ha valorado correctamente la prueba documental (documentos n° 15 a 28) y testifical que acreditan que no es cierto que realizara el trabajador las más de 450 horas extras que reclama. En su opinión, el total que se adeuda es: 73 horas extraordinarias del año 2019 a razón de 11,80 € la hora, siendo el total adeudado de 861,40 € brutos según el siguiente desglose: Se reconoce 27 horas y 34 minutos de horas extras en el trimestre de ENERO, FEBRERO Y MARZO y se reconoce 45 horas y 12 minutos de horas extras en el trimestre de ABRIL, MAYO Y JUNIO de 2019 con un total adeudado de 861,40 € brutos (73 horas por 11,8 € la hora extra). Esta cantidad reconocida como horas extras en dichos trimestres más el total de festivos por diferencias de convenio de 677,36 € brutos, hace un total adeudado por los conceptos de la demanda de 1538.76 € brutos.

CUARTO.- La censura jurídica contenida en el segundo motivo viene abocada al fracaso.

Por de pronto la parte recurrente se limita a hacer supuesto de la cuestión, para lo que parte de datos fácticos carentes de reflejo en la versión judicial de los hechos y, por tanto, de conclusiones que no se deducen de ella, intentando, así, sentar conclusiones jurídicas dispares de las alcanzadas por la Magistrada de instancia, lo que no podemos asumir.

Como expresa la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00): '(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 , 12 de noviembre de 1992 , 29 de diciembre de 1998 , 5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 , 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 , 1 de marzo de 1999 , 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 )'.

Por otra parte, la testifical no es un medio hábil para discrepar del relato fáctico de la sentencia dado que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989] lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993, entre muchas otras].

El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de ' cognitio limitada', lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la LRJS veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

QUINTO.- A tenor del art. 11.2.1 del Convenio Colectivo del Sector de Transportes de Viajeros por Carretera de los Servicios Discrecionales y Turísticos, Regulares Temporales y Regulares de Uso Especial de la Comunidad de Madrid:

'Jornada laboral del personal Conductor Oficial de Primera.-1. La jornada comenzará: a) Cuando el trabajador utilice el vehículo de la empresa para ir a su domicilio, a la toma del servicio tratándose de servicios urbanos y a la salida del casco urbano tratándose de servicios interurbanos. b) Cuando no se utilice el vehículo de la empresa para ir a su domicilio, a la llegada al centro de trabajo, salvo acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Iguales criterios se aplicarán para computar la terminación de la jornada. Cuando la toma y deje del servicio se realice en horas en que el trabajador no disponga de servicio público regular y normal de transporte, la empresa vendrá obligada a sufra- gar los gastos que el traslado suponga, siempre y cuando no se utilice vehículo de la empresa, salvo acuerdo entre la empresa y la representación sindical. 2. La jornada de trabajo, con horario flexible, será de ciento sesenta horas efectivas en cómputo cuatrisemanal, equivalente a mil ochocientas veintiséis horas con veintisiete minutos (1.826 con 27 minutos) anuales de tiempo efectivo. Para los conductores con disponibilidad la jornada se ampliará en cincuenta horas de presencia, espera o disponibilidad como máximo en cómputo cuatrisemanal, equivalentes a quinientas setenta horas y cuarenta y tres minutos de disponibilidad, presencia o espera anuales.

3. Cómputo de la jornada. Considerando que el Conductor Oficial Primera con disponibilidad tiene ampliada su jornada de trabajo en dos horas y media diarias lo que hace un total de jornada diaria de diez horas y media, compensadas mediante el plus de disponibilidad, expresamente se pacta el cumplimiento de la jornada en los siguientes términos: a) La jornada será computada en períodos cuatrisemanales de 210 horas, incluida la disponibilidad. b) Por el hecho de ser llamado el trabajador a prestar servicio efectivo de conducción, la empresa le reconocerá una jornada de ocho horas de trabajo efectivo. c) Las dos horas y media de disponibilidad diaria pasan a formar parte de una bolsa de cincuenta horas de disponibilidad en cómputo cuatrisemanal. d) Las horas de disponibilidad no trabajadas en una jornada se compensarán con tiempo equivalente de trabajo realizado en días anteriores o sucesivos, hasta cincuenta horas en cómputo cuatrisemanal, con períodos de trabajo, presencia, espera o excesos de jornada, con el límite de los descansos obligatorios. Serán extraordinarias las horas de trabajo que excedan de 210 horas efectivas o disponibilidad en cómputo cuatrisemanal. e) Las empresas garantizan el pago del concepto disponibilidad aun en el caso de que por razones de falta trabajo el trabajador no alcance a cumplir las 210 horas en cómputo cuatrisemanal.

Dadas las dificultades para determinar individualmente las horas de presencia, espera o disponibilidad, se acuerda en aplicación del artículo 8.o del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , el pago global de las mismas en la cantidad mensual alzada que se refleja en la tabla salarial como plus de disponibilidad, ya sea jornada continuada o partida, a satisfacer a los conductores todos los meses del año, esto es, doce veces.

Expresamente se acuerda que los quince minutos de descanso en las jornadas continuadas estén incluidos en el tiempo de presencia, no considerándose, por tanto, trabajo efectivo. La jornada podrá ser continuada o partida.

Cuando la jornada sea partida, esta no se podrá partir más de una vez al día y de una a tres horas para el conductor con disponibilidad, y de una a cinco horas para el conductor sin disponibilidad. Cuando la jornada sea partida habrá de serlo en el centro de trabajo, entendiéndose como tal aquel al que el trabajador se encuentre adscrito, salvo pacto en contrario con la representación de los trabajadores. Los trabajadores que tuviesen asignados servicios de conducción, concluidos los mismos, podrán ausentarse del centro de trabajo, salvo en el caso de que tuviesen necesidad de realizar algún trabajo o reparación, o los de entretenimiento, solo en la forma en que habitualmente se viniese realizando en la empresa'.

Y conforme dispone su artículo 18:

'Con carácter general tendrán la consideración de horas extraordinarias las que rebasen las 160 horas efectivas en cómputo cuatrisemanal. Para el personal de movimiento, conductor Oficial de Primera, serán las que superen las 160 horas en cómputo cuatrisemanal, y para los conductores con disponibilidad así como para los conductores oficial de la Comunidad de Madrid las que superen las 210 horas en cómputo cuatrisemanal, que incluye las 50 horas de disponibilidad, ya sean de trabajo efectivo, cualquiera que sea su clase, disponibilidad, presencia o espera, incluido el tiempo de comida en el caso de jornada continuada.

En el caso de conductores Oficial D1, tendrán consideración de extraordinarias las que superen las 160 horas cuatrisemanales. En cualquier caso, el precio de la hora extraordinaria para los conductores queda fijado en la tabla salarial anexa, y para el resto del personal en función de lo dispuesto en la legislación vigente. Tendrán el carácter, a efectos de cotización a la Seguridad Social, de estructurales ajustándose a la Orden Ministerial de 1 de marzo de 1983.

Se acuerda que las horas extraordinarias podrán compensarse por descanso, a razón de un día de descanso por cada diez horas y media trabajadas en caso del conductor oficial de primera con disponibilidad y conductor oficial de la Comunidad de Madrid y ocho horas para el resto de las categorías profesionales.

Se establecen períodos trimestrales, siguiendo el curso del año natural, de cómputo de horas extraordinarias y libranzas debidas al trabajador, cuya compensación o liquidación económica por la empresa se llevará al efecto, como muy tarde, al mes siguiente del cierre del trimestre correspondiente. Es decir en Abril, Julio, Octubre y Enero'.

SEXTO.-A la vista de dichos preceptos, y a criterio de la Sala, es correcta la interpretación y deducciones obtenidas por la Juez de instancia, siguiendo las pautas hermenéuticas del art. 3 del Código Civil y 1281 y siguientes del mismo texto legal, de que el cómputo de las horas extraordinarias en el caso del actor, que es de conductor oficial de primera, es cuatrisemanal, y más concretamente tienen el carácter de horas extraordinarias las que superen las 210 horas en cómputo cuatrisemanal, que incluye las 50 horas de disponibilidad, ya sean de trabajo efectivo, cualquiera que sea su clase, disponibilidad, presencia o espera, incluido el tiempo de comida en el caso de jornada continuada. El cómputo no es trimestral, como propugna la empresa recurrente, que hace el cómputo tomando la suma de cada tres meses considerando son extraordinarias las que exceden de 630 horas trimestrales, (210 x 3), en tanto que los preceptos en cuestión son muy claros al respecto, no pudiéndose confundir dos magnitudes que no son homogéneas: por una parte el cómputo de las horas extras, que es cuatrisemanal, teniendo tal consideración las que superan en ese lapso de tiempo las 210 horas, y de otra la compensación o liquidación económica por la empresa de tales horas extras que se llevará a efecto, como muy tarde, al mes siguiente del cierre del trimestre correspondiente.

Así las cosas debemos partir como premisas fácticas obligadas de que, en el periodo reclamado, de octubre 2018 a septiembre de 2019, el trabajador demandante realizó las siguientes horas extraordinarias:

- En el mes de octubre de 2018, 67 hora extraordinarias

- En el mes de noviembre de 2018, realizó 26 horas extraordinarias

- En el mes de diciembre de 2018, realizó 14 horas extraordinarias

- En el mes de enero de 2019, realizó 30 horas extraordinarias

- En el mes de febrero de 2019, realizó 56 horas extraordinarias

- En el mes de marzo de 2019, realizó 58 horas extraordinarias

- En el mes de abril de 2019, realizó 50 horas extraordinarias

- En el mes de mayo de 2019, realizó 60 horas extraordinarias

- En el mes de junio de 2019, realizó 45 horas extraordinarias

- En el mes de julio de 2019, realizó 31 horas extraordinarias

- En el mes de agosto de 2019, realizó 3 horas extraordinarias

- En el mes de septiembre de 2019, realizó 16 horas extraordinarias.

Y, por el periodo reclamado, en su consecuencia, la empresa demandada adeuda al actor la cantidad de 1297,99 € por la realización de 107 horas extraordinarias realizadas entre octubre y diciembre de 2018, a razón de 11,57 €/hora, y la cantidad de 4.118,20 € por la realización de un total de 349 horas extraordinarias, trabajadas en el periodo de enero a septiembre del año 2019, a razón de 11,80 €/hora; adeudándole por tal concepto un importe total de 5.416,19 €.

SÉPTIMO.-En coherencia, se comparten los criterios de la sentencia recurrida cuando sobre esta cuestión razona como sigue:

'Por todo lo expuesto, aplicando la normativa citada, así como la nueva doctrina jurisprudencial basada en la mayor posibilidad probatoria que tiene la empresa respecto del horario del trabajador ( art, 217.6 LEC ), al caso que nos ocupa, hemos de señalar que, no existiendo un registro de jornada, ni un horario uniforme, por la parte demandada no se ha desarrollado actividad probatoria suficiente que permita enervar la referida presunción en favor de la efectiva realización de las horas extraordinarias reclamadas por la parte actora, no pudiendo atribuirse suficiente valor probatorio a los documentos aportados como números 14 a 28 del ramo de prueba de la demandada, relativos a los datos de tacógrafo e informes de viajes, en tanto no habiendo sido reconocidos de contrario, por la demandada no se ha practicado prueba suficiente y bastante que permita corroborar la veracidad del contenido de dichos informes, así como tampoco la mera afirmación de parte relativa a que los mismos no pueden ser manipulados porque se generan a través de una aplicación informática que monitoriza el vehículo; no pudiendo considerarse tampoco suficientemente probado que los datos del vehículo que figuran en dichos informes sean los del vehículo utilizado por el demandante en cada servicio.

Por otro lado, la empresa tampoco ha desarrollado actividad probatoria suficiente que permita tener por acreditado que el trabajador demandante tenía una jornada partida, pues nada de ello se desprende de su contrato de trabajo, ni consta ninguna comunicación del empresario, ni acuerdo entre las partes en tal sentido.

Por todo lo expuesto se puede considerar acreditado, de conformidad con las reglas de distribución de la carga probatoria establecidas en el artículo 217 LEC , que el trabajador demandante, en el periodo reclamado de octubreÂ?2018 a septiembre de 2019 ha realizado, de conformidad con el desglose efectuado en su escrito de 04/12/2020, las siguientes horas extraordinarias:

- En el mes de octubre de 2018, 67 hora extraordinarias

- En el mes de noviembre de 2018, realizó 26 horas extraordinarias

- En el mes de diciembre de 2018, realizó 14 horas extraordinarias

- En el mes de enero de 2019, realizó 30 horas extraordinarias

- En el mes de febrero de 2019, realizó 56 horas extraordinarias

- En el mes de marzo de 2019, realizó 58 horas extraordinarias

- En el mes de abril de 2019, realizó 50 horas extraordinarias

- En el mes de mayo de 2019, realizó 60 horas extraordinarias

- En el mes de junio de 2019, realizó 45 horas extraordinarias

- En el mes de julio de 2019, realizó 31 horas extraordinarias

- En el mes de agosto de 2019, realizó 3 horas extraordinarias

- En el mes de septiembre de 2019, realizó 16 horas extraordinarias

De lo cual puede concluir que, el actor realizó un total de 107 horas extraordinarias entre los meses de octubreÂ?2018 a julio 2019 y un total de 349 horas extraordinarias, lo que supone que la empresa debe al actor la cantidad de 1297,99 € (s.e.u.o) por el primer periodo y 4.118,20 € por el segundo periodo, a razón del valor de la hora extraordinaria establecida en el Convenio para los años 2018 y 2019; adeudándole por todas las horas extraordinarias realizadas en el periodo reclamado la cantidad total de 5.416,19 € (s.e.u.o), lo que supone la íntegra estimación de la segunda pretensión de reclamación de cantidad formulada en la demanda'.

OCTAVO.- En resumen, el actor realizó las horas extraordinarias que constan en el hecho declarado probado sexto, horas que han sido calculadas con los partes de trabajo aportados por demandante y demandada, y en conexión al conjunto probatorio practicado en la vista oral, sin que el trabajador realizara jornada partida, por lo que la jornada máxima del conductor de primera con disponibilidad son diez horas y media diarias contando las horas de disposición, y, conforme al artículo 11.3 a) del convenio, ' La jornada será computada en períodos cuatrisemanales de 210 horas, incluida la disponibilidad' y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.3 d) y 18 párrafo segundo del convenio, 'Serán extraordinarias las horas de trabajo que excedan de 210 horas efectivas o disponibilidad en cómputo cuatrisemanal.'

En corolario, y aun valorando positivamente la Sala el esfuerzo dialéctico de la mercantil recurrente, siendo correcto el cómputo de horas extraordinarias llevado a cabo por la sentencia de instancia y no controvertido su importe unitario, el recurso se desestima, procediendo confirmar la sentencia recurrida que no ha infringido la normativa y doctrina judicial asociada denunciada, con condena en costas a la empresa recurrente por importe de 700 euros más IVA que comprende los honorarios del letrado de la parte contraria que lo impugnó ( art. 235 LRJS), así como con la pérdida del depósito para recurrir y las consignaciones, dándoseles su destino legal firme que sea esta sentencia ( art. 204 LRJS).

Vistos los preceptos citados,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DICAPRI TOUR S.L., contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Madrid, en sus autos número 1266/19, seguidos a instancia de D. Leovigildo frente a la empresa DICAPRI TOUR SL, en reclamación por cantidad, confirmando la sentencia recurrida.

Condenamos en costas a la empresa recurrente por importe de 700 euros más IVA, así como a la pérdida del depósito para recurrir y las consignaciones, dándoseles su destino legal firme que sea esta sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0100-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000- 00- 0100-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.