Sentencia Social Nº 5301/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1040/2011 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-RJ

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2009 0004989 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001040 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000874 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO

Recurrentes:MUTUA MIDAT CYCLOPS, Teofilo

Abogados:JOSE LUIS FEIJOO BORREGO, GUILLERMO BARROS ARIAS-CASTRO

Recurridos:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FERNANDEZ CONTRERAS GRANITOS SA , LEMOS ROMERO, S.L. , ROCAS DE PORRIÑO SL , MUTUA FREMAP , ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , GRANITOS FERNANDEZ Y GONZALEZ S.L. , EXTRAGA, SL , GRANIATIOS, S.L. , ADMON CONCURSAL ROCAS DE PORRIÑO SL , Luis Carlos , GRAGONFER SL , GRAMORPER EXTRACCIONES SL

Abogados:RICARDO ESTRADA IBARS, MANUEL MERENS RIBAO , , MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO , BALBINO IRISARRI CASTRO , LUIS ESTEBAN LEYENDA MARTINEZ , EMILIO DE LA CUESTA MEDIERO , JOSE LUIS GONZALEZ CUENCA , FRANCISCO JAVIER MARTINEZ COUTO

Procuradora:MARIA FARA AGUIAR BOUDIN

ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMO.SR.D.JORGE HAY ALBA

En A CORUÑA, a veinticinco de Noviembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Han dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001040 /2011, formalizado por el Letrado DON GUILLERMO BARROS ARIAS-CASTRO, en nombre y representación de Teofilo y por el Letrado DON JOSE LUIS FEIJOO BORREGO en nombre y representación de MUTUA MIDAT CYCLOPS, contra la sentencia número 413/2010 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0000874/2009, seguidos a instancia de Teofilo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FERNANDEZ CONTRERAS GRANITOS SA, LEMOS ROMERO, S.L., ROCAS DE PORRIÑO SL, MUTUA FREMAP, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, MUTUA MIDAT CYCLOPS, GRANITOS FERNANDEZ Y GONZALEZ S.L., EXTRAGA, SL, GRANIATIOS, S.L., ADMON CONCURSAL ROCAS DE PORRIÑO SL, Luis Carlos , GRAGONFER SL, GRAMORPER EXTRACCIONES SL, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D.MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Teofilo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FERNANDEZ CONTRERAS GRANITOS SA, LEMOS ROMERO, S.L., ROCAS DE PORRIÑO SL, MUTUA FREMAP, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, MUTUA MIDAT CYCLOPS, GRANITOS FERNANDEZ Y GONZALEZ S.L., EXTRAGA, SL, GRANIATIOS, S.L., ADMON CONCURSAL ROCAS DE PORRIÑO SL, Luis Carlos , GRAGONFER SL, GRAMORPER EXTRACCIONES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 413/10, de fecha veintiocho de Mayo de dos mil diez .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

' Primero.-El demandante D. Teofilo , nacido el día NUM000 de 1972, que figura ahijado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , vino trabajando últimamente para la empresa Rocas de Porriño, S.L., haciéndolo desde el 1 de febrero de 2.008, como cantero, hasta el 29 de febrero en que fue despedido por dicha empresa por 'discrepancias surgidas entre usted y la dirección de la empresa',que reconoció la improcedencia del despido en la misma carta y le ofreció la indemnización correspondiente, pasando el trabajador a situación legal de desempleo percibiendo prestaciones desde el día 3 de marzo de 2.008 hasta la actualidad./ Segundo.-En marzo de 2.006 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo sufrido el día 19 de abril de 2.005 por presentar las siguientes secuelas: mínima cojera antiálgica de un miembro inferior derecho, hipotrofia de dicho miembro de 2 centímetros, movilidad del tobillo derecho: flexión dorsal abolida, plantar limitada en los últimos grados, inversión-eversión abolidas y cicatriz de 8 centímetros. La base reguladora era de 996'45 euros mensuales./ Tercero.- Enreconocimiento médico efectuado el 28 de enero de 2.008 y, tras realizarle radiografías, el actor presentaba múltiples imágenes micro nodulares sospechosas de neumoconiosis por inhalación de polvo de sílice. En septiembre de ese año fue diagnosticado de silicosis nodular simple con síndrome restrictivo moderado./Cuarto.- Instado por el actor expediente de incapacidad permanente el 16 de febrero de 2.009, que el Instituto demandado tramitó como expediente de revisión, el Equipo de Valoración de Incapacidades, previo informe emitido el 12 de marzo y previa remisión de los antecedentes al Instituto Nacional de Silicosis de Oviedo para informe, formuló el día 8 de junio a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando declarar que no procedía la revisión por no agravación, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución con recha 15 de junio acordando que no procedía la revisión por no agravación. El día 21 de Julio interpuso el beneficiario reclamación previa solicitando que se le declarase en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional o subsidiariamente de enfermedad común, reclamación que, previa audiencia a la Mutua Gallega, le fue desestimada por dicho Instituto mediante resolución de fecha 30 de septiembre./Quinto.- El trabajador padece, aparte de las secuelas en el miembro inferior derecho antes reseñadas, las siguientes dolencias: refiere disnea a moderados esfuerzos como subir 2 pisos o a la de ambulación a paso rápido, tos y expectoración crónica; Silicosis de primer grado sin enfermedad intercurrente, espirómetro: FVC 75%, FEV1 82%, FVC/FEV1 83%%; Exploración obesidad con 84 kilos de peso y 162 centímetros de estatura, murmullo vesicular conservado en ambos campos pulmonares, no signos de uso de musculatura respiratoria accesoria; Pérdida de audición del 14'9% en el oído derecho y 20'7% en el izquierdo con dificultades de conversación en voz baja, agudeza visual con corrección de 0'5 en cada ojo./ Sexto.-A lo largo de su vida laboral el actor prestó servicios en las siguientes empresas dedicadas a canteras; Del 24 de julio de 1.989 al 31 de enero de 1.990 para Graniatios, S.L., empresa que tenia las contingencias profesionales aseguradas con el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Del 1 de lebrero de 1.990 al 31 de enero de 1.993 y del 15 de febrero al 20 de agosto de 1.993 para Granitos Fernández y González, S.L., empresa que tenía dichas contingencias aseguradas con Mutua Gallega. Del 30 de agosto de 1.993 al 6/08/1994 para Lemos Romero, S.L, asegurada con Mutua Gallega. Del 8 de septiembre de 1.094 al 8 de marzo de1.995 y del 29 de marzo de 1.995 at 30 de septiembre de 1.996 para Fernández Contreras Granitos, S.A., asegurada en el primer periodo con el Instituto demandado y en el segundo con Fremap. Del 2 de octubre de 1.996 al 30 de septiembre de 1.997 para Extragra,S.L. asegurada con Asepeyo. Del 2 de octubre de 1.997 at 29 de septiembre de 2.000, 2 de octubre al 1de noviembre de 2.000, 2 denoviembre de 2.000 al 1 de noviembre de 2.003, 3 de noviembre al 11 de diciembre de 2.003, 12 de diciembre de 2.003 al 30 de abril de 2.005, 9 de noviembre de 2.006 al 8 de noviembre de 2.007 y 12 de noviembre de 2.007 al 18 de enero de 2.008 para Extracciones Gragonfer, asegurada con la Mutua Gallega. Del 10 deoctubre de 2.005 al 7 de noviembre de 2.006 para Luis Carlos , asegurado con Mutua Gallega.Y del 1 al 29 de febrero de 2.008 para Rocas de Porriño, S.L, asegurada con Midat Cyclops'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por DON Teofilo , debo declarar y declaro que el mismo se halla en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional y condeno a Midat Cyclops a que le abone una pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan, prestación de cuyo pago responderán subsidiariamente el INSS y la TGSS para el caso de insolvencia de la citada mutua, en cuyo sentido los condeno, desestimando la demanda del actor frente a Fremap, la Mutua Gallega, Asepeyo y las empresas Rocas de Porriño,S.L., Luis Carlos , Fernández Contreras Granitos,S.L., Lemos Romero, S.L, Graniatios,S.L., Granitos Fernández y González, SL., Gragonfer, S.L., Extraga,S.L. y Gramorper Extracciones, S.L.a las que absuelvo'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora y por una de las demandadas, siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren la parte actora, Teofilo y la codemandada MUTUAL MIDAT CYCLOPS, la sentencia de instancia, que estimó la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación parcial de la misma y el acogimiento de sus respectivas pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 191.b) LPL , ambos recurrentes instan la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique, por el actor, los ordinales 1º) y 2º) y por la codemandada CYCLOPS, para que se adicione un nuevo ordinal 7º), proponiendo el actor para el PRIMERO, introducir - a continuación de la profesión de cantero- la expresión : 'con la categoría de peón (grupo 10)', así como un último párrafo del siguiente tenor: 'Asimismo y durante toda su vida laboral activa (unos 17 años), trabajó siempre en empresas de canteras, cotizando por el grupo 10 y con la categoría de peón'; cita en su apoyo los f.211 y 212,253, 254 y 268 de autos. Propone adicionar en el SEGUNDO la expresión: 'La base reguladora actual para el supuesto de INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL derivada de enfermedad profesional asciende a la cuantía de 1252`72€'; cita en su apoyo los f. 3 a 8 (demanda) y 15.

Por su parte MUTUAL CYCLOPS, propone para el nuevo ordinal SEPTIMO: 'El actor pasó a desempleo el 3/03/2008, permaneciendo hasta el 20/01/2010', cita en su apoyo el f. 258 de los autos.

De conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

La aplicación de la anterior doctrina a las propuestas revisorias implica: A) En relación con las modificaciones que propone la parte actora en el ordinal primero de probados han de ser rechazadas por cuanto, la introducción de la categoría de peón y grupo de cotización, el informe de vida laboral no acredita dicha categoría y el grupo de cotización que aparece en tal informe va desde el grupo 8, pasando por el 10 al 11, por lo tanto dicho documento es inhábil como lo es igualmente los informes médicos, incluido el de síntesis, para acreditar dicha categoría profesional, por lo que se rechaza tal propuesta; en cuanto al último inciso para dicho ordinal igualmente se rechaza toda vez que no resulta dicha propuesta de los documentos que se invocan y que, a la postre, es inútil por valorativa y a la luz de lo que consta en el ordinal sexto de probados. En cuanto a la adición que pretende para el ordinal segundo, la misma es inadmisible ya que la demanda no constituye documento hábil para revisar y el folio quince es una resolución administrativa que no acredita la proposición, siendo además que la base reguladora es una cuestión jurídica dependiente de valoración de elementos jurídicos y fácticos por lo que no puede resolverse en sede fáctica dicho debate, en consecuencia se rechaza la propuesta.

En cuanto a la adición de un nuevo ordinal propuesta por la Mutua codemandada, la misma resulta del documento que se cita, sin oposición por el actor -siendo inadmisible el condicionamiento de tal oposición a que se admitan sus propuestas fácticas-, por resultar del documento que se invoca, si bien, por error material se hace constar el 20 de enero 2010 como fecha de fin cuando tal fecha, según dicho documento -tal y como aclara la impugnante Mutua Gallega-, por lo que debe rectificarse la propuesta en tal sentido, aun cuando la situación de desempleo y su inicio ya constan en el ordinal primero de probados no así la finalización, y declarar probado que ' el actor pasó a desempleo el 03/03/2008 permaneciendo hasta el 02/01/2010', admitiéndose dicha adición.

SEGUNDO.-En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 191.c) LPL , denuncian: A) El actor denuncia la infracción de los arts. 145 LGSS 1966 , arts. 63 y 113 de OM 9.5.62; OM 8/4/64 , arts. 11.2 y 42.b) OM 15.4.69 ; art. 137.2 y 142 LGSS vigente así como diversa jurisprudencia que cita. B) por la codemandada CYCLOPS se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 36.8 del RD 84/1996 de 26 de enero en lugar del art. 36.1 de dicha norma y en relación con la Resolución de 27/5/2009 de la DG de Ordenación de la Seguridad social, en su instrucción 3ª apartado C), por aplicación indebida , y apartado B) por inaplicación, en relación con el art. 125.1 de la LGSS .

El motivo de la parte actora pretende que se fije la base reguladora de la pensión litigiosa en la suma de 1.252Ž72 € mensuales, fundando tal pretensión en que 'el convenio Provincial de Canteras BOP 27/3/09 fija un salario de 1073`76 € mensuales para la categoría más baja, junto con dos pagas extras, por lo que el salario prorrateado sería el que correspondería como base reguladora'. La resolución de instancia no efectuó pronunciamiento sobre tal extremo argumentando que la parte actora hizo costar, en reclamación previa y demanda, distintas bases reguladoras sin que haya aportado prueba que acredite cualquiera de ellas; en esta alzada el recurso debe ser rechazado ya que se sustenta en una alegación de salario según convenio, convenio que no obra unido a los autos siendo de ámbito Provincial, por lo que a la parte recurrente correspondía acreditar la existencia y vigencia del mismo tal y como resulta de doctrina clásica contenida, entre otras, en STS de 19 septiembre 1990 y 28-11-1989 , según la cual 'De acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala el principio de «iura novit curia» no es aplicable a los convenios colectivos no publicados en el Boletín Oficial del Estado por lo que su existencia como norma vigente ha de ser probada como hecho', lo que no ha hecho y, por otra parte, en esta alzada insta una base reguladora distinta y superior a la postulada en la demanda rectora de los autos, por lo tanto se crea una variación cuantitativa de la misma, razones que llevan a desestimar el motivo, debiendo por ello determinarse en ejecución de sentencia dicha base reguladora.

En cuanto a la segunda cuestión que se plantea, efectos económicos, la demanda rectora de los autos y la reclamación previa solicitan 'los efectos que legalmente procedan', sin que conste en instancia una fecha concreta de efectos por lo que la resolución de instancia tampoco contiene pronunciamiento alguno al respecto, de lo cual se ha de concluir que la parte está introduciendo en esta alzada una cuestión nueva no planteada ni debatida en instancia y que por lo tanto, al igual que la anterior, deberán resolverse conjuntamente en ejecución de sentencia si en vía administrativa no se alcanzara una solución pacífica a las mismas, desestimándose el recurso planteado de conformidad con la reiterada doctrina relativa a la prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988 , 11 de julio de 1989 (RJ 19895453 ), 17 de noviembre de 1993 (RJ 19938696 ), 16 de mayo de 1994 (RJ 19944206 ), 6 de octubre de 1995 , 4 de febrero de 1997 (RJ 1997974) y 6 (RJ 19981951) y 17 de febrero de 1998 (RJ 19981841), criterio seguido por las Salas de lo Social de los distintos Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias Asturias, de 15 de enero de 1999 (AS 1999356); Galicia , de 19 de febrero , 31 de enero (AS 1998289 ), 14 de febrero ( AS 199827 ) y 31 de marzo de 1998 (AS 19981037 ) y 17 de febrero de 1999 ; Cataluña, 14 de julio de 1997 (AS 19973548 ) y 28 de mayo de 1999 ( AS 19992563); Castilla-La Mancha de 30 de diciembre de 1997 (AS 19974708 ), Cantabria de 28 de enero de 1999 , todo lo que implica la desestimación del motivo.

TERCERO.-En cuanto al recurso de la Mutual MIDAT CYCLOPS, MAT y EPSS, lo que pretende dicha recurrente es imputar la responsabilidad de las prestaciones de INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL reconocidas al actor al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con el argumento de que cuando se le reconoce dicha prestación es dicha Entidad Gestora la aseguradora por hallarse en situación legal de desempleo contributivo. La argumentación vertida no puede ser atendida siguiendo el criterio reiterado establecido por las STS 15 de enero , 18 de febrero y 12 y 19 de marzo de 2013 y 26 de marzo2013 según las cuales 'La reforma establecida por la disposición final 8.ª Ley 51/2007 en los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional que entró en vigor el 1 de enero de 2008, a partir de la vigencia de la norma la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables. Pero la cuestión que en las presentes actuaciones se suscita es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de IP por EP declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de IP por EP correspondía en exclusiva al INSS. 2.- La respuesta a la cuestión que se suscita viene dada por la doctrina que hemos fijado en torno a determinar la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo [AT] y que -«mutatis mutandis» también ha de ser aplicada al presente caso de enfermedad profesional Doctrina que parte la STS 01/02/00 [-rcud 200/99 -], dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida en multitud de ocasiones [últimamente en las sentencias de 19/01/09 -rcud 1172/08 -; 14/04/10-rcud 1813/09 -, también de Sala General]. Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro.

3.- Los argumentos utilizados por la STS 01/02/00 [-rcud 200/99 -], son básicamente los siguientes: a).- Que la noción de hecho causante [HC] que de manera imprecisa utiliza la legislación de Seguridad Social, puede ser aplicable para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión constitutiva del accidente se despliegan de forma sucesiva [IT e IP o muerte], pero no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del AT. b).- Que para este supuesto ha de estarse a la fecha del AT, porque éste es el riesgo asegurado y además es la solución que ha dado de forma expresa el Derecho de la Seguridad Social cuando se ha enfrentado a este problema [es el caso de la DT 5ª.3 LASS/66 y de la DT 6ª LGSS /74]. c).- Que en el Sistema español de Seguridad Social la protección de los AT se establece con una técnica próxima al aseguramiento art. 70 LGSS ], organizándose su cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes [las reguladas en los arts. 115 a 118 LGSS ], situaciones protegidas y prestaciones [ art. 38 LGSS ], «en forma análoga a la que, en el marco del seguro, se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reparación». d).- Que «desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo [incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte]. Esto queda claro en el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro : el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley ... La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo» [ SSTS -Primera- 17/06/93 sent. 632/93 ; y 06/02/95 - rec. 1828/90 ]; e).- Que otra solución sería inviable, pues conforme a los arts. 1 y 4 LCS , «el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fecha, no podrá asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una determinada secuela [la incapacidad permanente o la muerte] se manifieste o se constate administrativamente después... Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Ésta es la que responde de todas las consecuencias del accidente... aunque se manifiesten con posteridad» [ art. 126.1 LGSS , en relación con los arts. 5, 6, 30 y 31 OM 13/Febrero/1967 y 25 OM 15/Abril/1969].

4.- Como más arriba adelantamos, este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción -en relación a una actividad de evolución tan insidiosa como la silicosis- entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno] y su actualización [con la declaración de IP], en términos que incluso se derivan de la propia Resolución de 27/Mayo/2009 [Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social que el recurso argumenta, aunque con alcance pretendidamente diverso. Lo que comporta que la responsabilidad haya de atribuirse a la entidad -el INSS- que por prescripción legal tenía asegurada -en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el periodo en el que se generó la EP [01/04/69 a 27/01/98]; y no a la Mutua, que se limitaba a cubrir la contingencia profesional de IT y que sólo pudo asegurar las prestaciones de IP tras la Ley 51/2007, que no contiene mandato alguno de retroactividad y en cuya interpretación siempre ha de partirse de la razonabilidad que siempre es presumible en los mandatos del legislador.

TERCERO.-1.- Por lo que se refiere a la invocación que el recurso hace respecto de la precitada Resolución del MTE, en primer lugar hemos de indicar que las instrucciones administrativas -como las contenidas en aquélla- no constituyen norma jurídica, sino un acto administrativo contemplado en el art. 21 LRJ-PAC , por lo que carecen de todo valor normativo o reglamentario aun para el caso de que hubiesen sido objeto de publicación oficial en el BOE ( SSTS 09/03/94 -rco 2574/92 -; 19/11/01-rec. 3083/00 -; y 24/05/05 -rco 188/03 -). Y si bien en alguna ocasión la Sala ha admitido que las Resoluciones de la Seguridad Social -pese a esa ausencia de valor vinculante- sí pueden calificarse como ejemplo de «medio auténtico de interpretación» [ SSTS 30/10/72 Ar. 5432 ; y 15/04/02 -rec. 2320/01 -), tal afirmación únicamente puede hacerse -como es lógico- cuando las usuales reglas hermenéuticas sean insuficientes para determinar el sentido de la norma; lo que no es el caso, como veremos.

2.- De otra parte, la Instrucción Tercera contenida en aquella Resolución es relativa a la «responsabilidad de las prestaciones económicas por enfermedad profesional » y dispone que para la IP declarada «en los supuestos de situación asimilada al alta a que se refieren» los arts. 20.4 y 22.5 OM 3/Abril/1973 y art. 36.9 del Reglamento General sobre Inscripción de empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos [RD 84/1996, de 26/Enero], «[l]a responsabilidad de las prestaciones corresponderá a la entidad gestora o mutua que tuviera la cobertura de las contingencias profesionales en el momento del cese en el último puesto de trabajo en el que existiese riesgo de la enfermedad profesional que motivase la incapacidad permanente». Y una lectura literal y finalísima de esa Instrucción [en inusual -pero necesaria- interpretación de la interpretación] no puede sino llevar a entender que esa aseguradora a la que la DG alude -la del último trabajo con riesgo de EP- no puede ser otra sino aquella que cubría el correspondiente riesgo de cuya acción protectora se trata [Incapacidad Permanente], sin que sea mínimamente razonable imputar la responsabilidad -sin base legal alguna y contra toda lógica- a quien no aseguraba el riesgo ni por él percibía cotización alguna [la Mutua, que protegía tan sólo la IT] y excluir precisamente a quien sí cubría la contingencia de IP y recibía las correspondientes cuotas [el INSS]. Lo contrario resultaría insólito desde la perspectiva de técnica del aseguramiento de las contingencias y determinante de claro enriquecimiento injusto para la Entidad Gestora, que pese a lucrar las primas correspondientes al aseguramiento de la IP, pretende desplazar a un tercero -Mutua- la responsabilidad por la correspondiente prestación, una vez que el riesgo se actualiza.''

La doctrina expuesta pone en evidencia que el actor estuvo a lo largo de su vida laboral 24 de julio de 1989, en que inicia su actividad en canteras (HDP 6º) hasta que cesa en dicha actividad 29 de febrero de 2009, tiempo en el que estuvo sometido al riesgo de enfermedad profesional por silicosis, de tan largo periodo el aseguramiento correspondió al Instituto Nacional de la Seguridad Social, hasta 31/12/2007 y a la aseguradora recurrente en el mes de febrero de 2008 y en los días 18 días de enero 2008 a la aseguradora de GRAMOFER por lo que la disyuntiva que se plantea es considerar si por tan exiguo periodo de aseguramiento debe imponerse la responsabilidad a la recurrente o bien atendiendo al tiempo de aseguramiento previo por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social debe recaer sobre dicha gestora el pago de la prestación integra, y a la vista de aquella doctrina y la interpretación que la Resolución de la Gestora realiza, dado que la recurrente fue último asegurador de la contingencia de invalidez permanente por enfermedad profesional, sin que se haga distinción alguna en función del tiempo de aseguramiento, en aplicación del principio de gramaticalidad en la interpretación de las normas y del principio de compensación en la gestión de dichos riesgos, se ha de aplicar el punto C) de la Resolución denunciada, ya que el actor se encuentra en situación asimilada al alta y la recurrente fue la última aseguradora del riesgo, desestimándose el recurso formulado.

CUARTO.-La desestimación del recurso de MUTUAL MIDAT CYCLOPS conlleva la pérdida del depósito constituido ( art.202 LPL ), imponiéndole las costas del recurso a dicha recurrente a quien se condena al abono de los honorarios de letrado de la parte actora impugnante del recurso a quien deberá abonar la suma de 200 € por tal concepto.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación formulados por el actor Teofilo Y la codemandada MUTUA MIDAL CYCLOPS contra la sentencia dictada el 28/5/2010 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de VIGO en autos Nº 874-2009 sobre INVALIDEZ POR ENFERMEDAD PROFESIONAL seguidos por dicho actor contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MIDAT CYCLOPS, FREMAP, MUTUA GALLEGA, ASEPEYO, y las empresas ROCAS DE PORRIÑO SL, su administrador concursal Armando Y Luis Carlos ; FERNADENEZ CONTRERAS GRANITOS SL, LEMOS ROMERO SL, GRANIATIOS SL, GRANITOS FERNANDEZ Y GONZALEZ SL, GRAGONFER SL, EXTRAGA SL, GRAMORPER EXTRACCIONES SL resolución que se mantiene en su integridad.

En cuanto a depósito y costas estese a lo acordado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

- La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el Real Decreto Ley 3/2013, de 22 de febrero, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, modificada por la Orden HAP/490/2013, de 27 de marzo.

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.