Sentencia Social Nº 5309/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2827/2014 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2013 0001950
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002827 /2014 EV-A
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000392 /2013
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Zulima
ABOGADO/A: MARIA DEL PILAR LONGUEIRA CASCALES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , IBERMUTUAMUR , FUNDACION CENTRO ONCOLOGICO DE GALICIA JOSE
ANTONIO QUIROGA Y PIÑEIRO
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , MARIA DEL
CARMEN ORJALES MARIÑO , ROSA MARIA MOSQUERA REGUEIRO
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª
ILMO SR FERNANDO J. LOUSADA AROCHENA
ILMO SR. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
ILMA SRA RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a catorce de Octubre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002827 /2014, formalizado por la LETRADA Dª, Mª. DEL PILAR
LONGUEIRA CASCALES, en nombre y representación de Dª Zulima , contra la sentencia número 38/2014
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000392 /2013,
seguidos a instancia de Zulima frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, FUNDACION CENTRO ONCOLOGICO DE
GALICIA JOSE ANTONIO QUIROGA Y PIÑEIRO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL
CARLOS GARCIA CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Zulima presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, FUNDACION CENTRO ONCOLOGICO DE GALICIA JOSE ANTONIO QUIROGA Y PIÑEIRO siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 38 /2014, de fecha veintidós de Enero de dos mil catorce

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Queda probado y así se declara que:
PRIMERO. Dª Zulima vino desempeñando profesión de técnico operador de medicina nuclear desde el 2 de mayo de 1984 en el Centro Oncológico Regional y desde el 1 de septiembre de 1987 en la Fundación Centro Oncológico.

SEGUNDO.

La trabajadora inició a lo largo de su vida laboral varios periodos de incapacidad temporal, todos ello por enfermedad común, excepto el que comenzó el 17 de diciembre de 2010. En esta fecha sufrió un accidente de trabajo al atender una llamada telefónica consistente en reagudización de dolor cervical por patología previa de hernias discales cervicales causando alta por curación el 7 de abril de 2011.

TERCERO. El 19 de septiembre de 2011 se levantó acta infracción contra la empresa. En la resolución de la Consellería de Traballo e Benestar por la que se acuerda reducir la propuesta del acta de infracción se dice:'actuación inspectora iníciase en septembro de 2011 como consecuencia dunha lesión sufrida pola traballadora Zulima durante a xornada de traballo (accidente laboral consistente nunha contractura do colo ao atender o teléfono. A traballadora tiña un longo historial de lesións musculoesqueléticas, con dúas hernias cervicais diagnosticadas, desenvolvía nesas datas traballo de administrativa alternando con sustitucións puntuais na cámara de Gammagrafía. Como consecuencia dese accidente, que non é o que motiva a proposta de sanción, a inspectora actuante analiza o posto de auxiliar administrativo e técnico-operador de medicina nuclear'.

CUARTO. El 17 de junio de 2010 los técnicos del Servicio de Medicina Nuclear remitieron un escrito al Comité de Empresa en el que se le informa de las condiciones de trabajo en la gammacámara infinia 2 para que se lleven a cabo los cambios necesarios para evitar efectos negativos sobre la salud. Entre otras cuestiones exponen: 'el ordenador con el que trabajamos y al mismo tiempo para poder visualizar al paciente, no está en las condiciones óptimas para la prevención de lesiones en la columna cervical, dorsal y lumbar, ya que obliga a estar con las piernas hacia la derecha y el tronco de la persona hacia la izquierda, así desde hace más o menos 6 años. ( ... ) el 10 de junio, comenta el jefe de Protección Radiológica que tenemos obligación de visualizar y ver bien al paciente desde nuestra posición, le digo que no es posible por estos defectos de instalación, pero recalca que hay que verlo'. En el acta de reunión del comité de seguridad y salud del Centro Oncológico de Galicia celebrada el 28 de octubre de 2010 se hace constar que el problema planteado por la situación del puesto de trabajo de la gammacámara 2 'fue resuelto por parte del equipo de informática del centro en menos de 5 días'.

QUINTO.

El 4 de noviembre de 2010 se comunicó a la trabajadora un listado de funciones y horarios que a partir del 1 de diciembre tendría que realizar, todo ello tras la reincorporación al trabajo después de un largo periodo de baja originado por problemas musculo-esqueléticos de la zona cervical y lumbar. El 9 de junio de 2011 la administradora del Centro informó a la trabajadora en el siguiente sentido: 'en la actualidad, la trabajadora está realizando funciones como administrativo y de apoyo a los técnicos de Medicina Nuclear, puesto que se creó por la necesidad surgida meses atrás de ubicar a esta trabajadora en un puesto diferente al que venía realizando de técnico de RX en ese mismo servicio, por sus problemas musculo-esqueléticos. En la actualidad y debido a la jubilación de una trabajadora, administrativa del servicio de RTP, ha quedado una vacante efectiva y por ello hemos pensado que Doña Zulima sería la persona idónea para su desempeño.

SEXTO. El 24 de octubre de 2011 la administradora informa que 'en los dos últimos reconocimientos realizados con fecha 27 octubre de 2010 y 11 de abril de 2011 y después del estudio clínico de la trabajadora y de haber revisado los informes por ella proporcionados, se ha llegado a la conclusión de que trabajadora es apta con restricciones laborales para est puesto, debiendo evitar la manipulación manual de carga (manejo manual de pacientes) , pudiendo realizar las labores administrativas requeridas por el puesto de trabajo. En el momento actual y sin haber realizado ningún otro reconocimiento médico posterior a las fechas señaladas y sin conocer si se han producido cambios en la salud de la trabajadora, llegamos a la conclusión que, teóricamente la trabajadora puede seguir realizando labores administrativas sin que dicho trabajo afecte de forma perjudicial a su salud'.

La Sociedad de Prevención Ibermutuamur informó a fecha 30 de noviembre de 2010 que la trabajadora era apta debiendo evitar el manejo manual de enfermos y a fecha 25 de abril de 2011 que era apta sin hacer ninguna observación. SÉPTIMO. El 25 de junio de 2011 inició la trabajadora un periodo de incapacidad temporal por enfermedad común. El día anterior, cuando llegó a su trabajo ya se encontraba mal refiriendo a sus compañeras que se notaba sobrecargada y tenía dolor. OCTAVO. El 23 de junio de 2012 fue dada de alta por agotamiento del plazo. NOVENO. Iniciado un expediente de incapacidad permanente, la trabajadora fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual presentando a fecha 26 de noviembre de 2012: cervicobraquialgia izda. Radiculopatía C5/C6 izda. Hernia discal C5/C6. Protrusión discal C6/C7. Lumbociática izda. Protrusión discal L4/L5. Trastorno adaptativo con ansiedad y humor depresivo.

DÉCIMO. Dª. Zulima remitió al INSS solicitud de determinación de contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado el 25 de junio de 2011 resolviendo la entidad gestora declarar e carácter de enfermedad común. Frente a esta resolución interpuso aquélla reclamación administrativa previa que fue desestimada el 7 de febrero de 2012. El 21 de marzo de 20 12 tuvo entrada en los Juzgados demanda en reclamación de declaración de contingencia como enfermedad profesional causante del periodo de baja de 25 de junio de 2011.

El 13 de febrero de 2013 presentó Dª. Zulima reclamación administrativa previa contra la resolución por la que se aprueba la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con el fin de que se declarase derivada de enfermedad profesional. Resolvió el INSS en sentido desestimatorio el 22 de febrero de 2013. UNDÉCIMO. Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que acogiendo la excepción de indebida acumulación de acciones, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Zulima contra INSS y TGSS, Mutua Ibermutuamur y Fundación Centro Oncológico de Galicia, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Zulima formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09 de Junio de 2014.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día CATORCE DE OCTUBRE para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO.- Con fecha 28 de Febrero de 2014 se dictó auto cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Se aclara la sentencia de 22 de enero de 2014 en el sentido siguiente: en el fallo donde dice 'Que acogiendo la excepción de indebida acumulación de acciones, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª.

Zulima contra INSS Y TGSS, Mutua Ibermutuamur y Fundación Centro Oncológico de Galicia, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra', debe decir, 'Que debo estimar y estimo la excepción de indebida acumulación de acciones respecto del recargo de prestaciones. Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Zulima contra INSS Y TGSS, Mutua Ibermutuamur y Fundación Centro Oncológico de Galicia, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra.' A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- Con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte actora pretende la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías el procedimiento, con vulneración del artículo 24 de la C. al infringir el artículo 27 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Pretende la recurrente que la juez de instancia ha actuado incorrectamente al apreciar la excepción de indebida acumulación de acciones, con relación al recargo de prestaciones, incluido en la última línea del suplico de la sentencia, sin la más mínima referencia en la demanda a dicha pretensión lo que deriva en sorpresivo, porque debió haber requerido a la demandante para subsanar el defecto, lo que se rechaza, puesto que realmente dada la redacción de la demanda, la mera referencia que se hace al recargo de prestaciones, obliga a que sea ignorada, dado que en todo caso, la parte indefensa seria la demandada, ante la total ausencia en la demanda de hechos en relación con dicha petición, por lo que el motivo ha de ser rechazado de plano.

Segundo.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente interesa adicionar al hecho probado segundo con la redacción alternativa que pretende, que se rechaza porque no se trata de revisión fáctica sino valorativa de los documentos que cita, folios 273, 116 a 119, y 205 a 208, , que no es competencia de la Sala, dado que la existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia debe ser concreta, evidente y cierta, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, y por ello la revisión que postula para que, con apoyo en la documental que cita, se redacte en la forma propuesta es una pretensión inviable, porque los documentos en que se basa no evidencian por sí solos el extremo que trata de incorporar, y exige una apreciación de aquéllos por la Sala que no es de su incumbencia, y excede de la función revisora en cuanto la finalidad de ésta es evidenciar por los medios probatorios idóneos el dato objetivo que se considera de interés, pero sin que la Sala haya de realizar una valoración de las probanzas invocadas, como si actuase en el grado jurisdiccional de instancia, por lo que el motivo debe rechazarse.

Tercero.- Con el mismo amparo procesal interesa la adición al hecho probado segundo la redacción alternativa que igualmente señala pero que tampoco puede aceptarse al ser, además una revisión valorativa, igual que antes, es predeterminante en tanto describe una situación que de aceptarse sería decisoria para el fallo.

Cuarto.- Pretende igualmente en vía de revisión de los hechos tercero, quinto, sétimo y décimo, en la forma que señala pero que la Sala rechaza en forma conjunta porque toda la motivación revisora adolece del mismo defecto ya señalado, es decir, se pretende que la Sala lleve a cabo una nueva valoración de toda la documental que cita no para evidenciar un error de la juzgadora sino para redactar hechos totalmente diferentes con conclusiones totalmente diferentes a las adoptadas por aquella, olvidando que la valoración de la prueba es facultad exclusiva del juzgador, y solo cuando se observe la existencia de un error, concreto, evidente y cierto de aquel, que debe deducirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, es posible acceder a ello, pero no es misión de la Sala redactar una nueva resolución fáctica diferente, puesto que ya de forma reiterada se ha señalado que el recurso de suplicación no es una apelación.

Quinto.- En vía de revisión jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la infracción del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social , pretendiendo que la situación de la acora deriva de accidente de trabajo.

La sala recuerda que es obligado citar en al revisión jurídica no solo el precepto que se considera infringido, sino además, cuando aquel tenga varios apartado, el concreto o concretos que se entiende que se infringe, porque de lo contrario se está pretendiendo que sea la Sala la que construya el recurso. El citado precepto describe hasta siete supuestos diferentes de accidente de trabajo.

Los hechos probados de la sentencia señalan que la actora fue declarada en la situación de incapacidad permanente total el 26 de noviembre de 2012 , por cervicobraquialgia izquierda, radiculopatía C5/C6 izq, hernia discal C5/C6, protusión discal, C6/C7, lumbociática izquierda, protusión discal L4/L5, trastorno adaptativo con ansiedad y humor depresivo. Esta situación deriva de un previa Incapacidad Temporal iniciada el 25 de junio de 2011 por enfermedad común. A lo largo de su vida laboral tuvo varios periodos de Incapacidad Temporal todos ellos de enfermedad común salvo el iniciado el 17 de diciembre de 2010, en que sufrió dolor cervical, al atender una llamada telefónica, por patología previa de hernias discales cervicales, siendo baja por accidente de trabajo y alta del mismo el 7 de abril de 2011.

En virtud de esta descripción difícilmente cabe entender que la situación de la actora derive de accidente de trabajo, porque las lesiones definidas están claramente identificada como derivadas de enfermedad común, y solo se constata una baja por accidente de trabajo, de la que fue alta, cuya causa no la enfermedad previa, por lo que no cabe aplicar los apartados e) y f) del citado precepto, porque ni se acredita que haya contraído una enfermedad derive exclusivamente de su trabajo, ni el accidente la causa de la exteriorización de la lesión, sino todo lo contrario, es la enfermedad previa la que origina el dolor en el centro de trabajo.

Por ello el recurso se desestima y la sentencia se confirma plenamente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Zulima , contra la sentencia del juzgado de lo social número uno de A Coruña, en juicio instado por la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR, Y LA FUNDACIÓN CENTRO ONCOLOGICO DE GALICIA, la Sala la confirma plenamente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.