Sentencia Social Nº 531/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 415/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: RSU 415/16
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 37 de , MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 755/15
RECURRENTE/S: D. Faustino
RECURRIDO/S: INSS, TGSS, FOGASA Y DISTRIBUIDORA DE CARTELERÍA, S.A.
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID a dieciocho de Julio de dos mil dieciséis
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 531
En el recurso de suplicación nº 415/16 interpuesto por el Letrado Dº VIRGILIO ROMERO BENJUMEA
en nombre y representación de D. Faustino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37
de los de MADRID, de fecha 19-10-15 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 755/15 del Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Faustino contra INSS, TGSS, FOGASA Y DISTRIBUIDORA DE CARTELERÍA, S.A. en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por D. Faustino , contra INSS, TGSS, FOGASA y Distribuidora de Cartelería, S.A.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Faustino , nacido el NUM000 de 1975, ha venido prestando servicios para Distribuidora de Cartelería, S.A., con antigüedad de 10 de Junio de 2003 hasta Noviembre de 2014, como chofer y se encuentra integrado en el RG de Asepeyo que atiende el riesgo profesional para la citada empleadora.



SEGUNDO.- La categoría profesional del actor es la de conductor-repartidor.



TERCERO.- El 17 de Febrero de 2011, el actor padeció un accidente de trabajo (AT) consistente en que al coger peso se hizo daño en la muñeca con los siguientes antecedentes médicos: se diagnostica al tiempo de accidente una disociación escafolunar por sobreesfuerzo en el trabajo, con intervención quirúrgica el 4 de Marzo de 2011, con ligamentolpastia. En Mayo de 2012, se realiza reintervención con artrodesis radioescafosemilunar. En Noviembre de 2012, se realiza neurolisis y neurotomía en diciembre. En febrero de 2014 se realiza artrodesis radiocarpiana y mediocarpiana, por colapso de artrodesis previa.



CUARTO.- El demandante, causó baja médica el 17 de Febrero de 2011, con fecha de alta 30 de Agosto de 2011; baja médica de fecha 7 de Mayo de 2012, con fecha de alta 22 de febrero de 2013; y baja de 11 de Febrero de 2014 con fecha de alta 27 de Noviembre de 2014.



QUINTO.- El actor presenta molestias del flexor cubital de carpo por sobrecarga, anquilosis de muñeca derecha dominante, prosupinación conservada, puño completo, disminución de la fuerza de empuñamiento del 61%, pinza lateral 2% y pinza distal 8%, cicatrices en muñeca derecha y cresta iliaca.



SEXTO.- Promovido expediente en el que se solicitaba declaración de incapacidad permanente total para profesión habitual, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución el 14 de Abril de 2015 previo informe del médico evaluador de 5 de Marzo de 2015 y del Equipo de Valoración de Incapacidades del 14 de Abril de 2015, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 13-7-16.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda en la que solicitaba la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor - repartidor. El recurso ha sido impugnado por la Mutua ASEPEYO.

Se ha de destacar que el demandante tiene reconocida en vía previa administrativa por resolución del INSS una incapacidad permanente parcial con la correspondiente indemnización a tanto alzado, como consta en la demanda, en el expediente administrativo y es hecho conforme, pese al manifiesto error del hecho probado 6º de la sentencia en el que se afirma que se ha denegado la prestación de incapacidad permanente por no presentar el actor reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.



SEGUNDO.- El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS , con el fin de que se añada un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: 'El actor en su condición de CONDUCTOR-REPARTIDOR realiza las siguientes funciones: -Conductor de furgoneta, incluyendo carga y descarga de la misma. Conduce hasta el cliente, donde reparte los paquetes de cartelería. Los carteles están empaquetados en tubos de 1,20-1,50 m, de largo y peso 3-15 kg como máximo. Transporta los paquetes desde la furgoneta hasta el lugar el lugar de entrega, haciendo tantos viajes desde furgón a lugar de reparto como sea de grande el pedido.

-Manejo de máquina plegadora automática de papel en pila, retirando manualmente lotes de hojas plegadas de 60 a 70 unidades, con un peso de 13 kg aproximadamente.

-Clasificación de hojas de carteles de 8 x 3 mt, manejando lotes de 4 hojas de carteles de unos 0,75 kg de forma repetitiva.

-Empaquetado y enrollado de 40 carteles de formato 1,20x1,75 mt, teniendo que flexionar repetitivamente las muñecas con un peso de unos 14,8 kg.

-Manipulado de carteles rotativos de mobiliario urbano, pegando repetitivamente tiras adhesivas en los laterales y cremalleras de unión de carteles en parte superior e inferior.

-Manipulado y empaquetado de cartones publicitarios de diferentes tamaños y pesos.

Para ello se remite a un informe elaborado por la empresa que obra en el ramo de prueba del actor y en el expediente administrativo. Pero debe tenerse en cuenta que acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoya para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, la jurisprudencia ( STS 18-7-14 , 11-3-04 , etc.) ha señalado que los documentos deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable. No es el caso, ya que la juzgadora en uso de sus facultades valorativas no ha incorporado ese informe a los hechos probados, y ha de tenerse presente que en realidad es un 'testimonio documentado', es decir, la expresión por escrito de hechos que afirma conocer el autor de dicho escrito, y no una prueba documental en sentido estricto. Por ello se desestima el motivo, no sin añadir que aun si se incorporase ese nuevo hecho probado, no variaría el resultado del litigio.



SEGUNDO.- Los dos restantes motivos se amparan en el art. 193.c) de la LRJS , alegando en el segundo la infracción del art. 137 de la LGSS y en el tercero de la sentencia del TS de 4-12-12 (rec.

258/2012), motivos que persiguen un único propósito, el reconocimiento de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor - repartidor, aduciendo de forma concisa que la reducción funcional es notoria y que se han de tener en cuenta todas las funciones desempeñadas y no solo las correspondientes a la faceta de conductor.

Es verdad que la profesión es conductor - repartidor, pero las secuelas que sufre el actor y que se reseñan en el hecho probado 5º, referidas a la disminución de fuerza y movilidad de la muñeca derecha, no son suficientes para considerar que todas o las fundamentales tareas de dicha profesión no puedan ser desempeñadas por el trabajador. Para empezar, no se argumenta por qué no podría conducir, aspecto ampliamente desarrollado por la sentencia de instancia, con referencia a la reglamentación administrativa sobre conductores y a la falta de alegación y prueba sobre una posible denegación del permiso de conducción, por lo que hay que entender que ésta no se ha producido. Sobre todo ello nada dice el recurso. Solamente pone el énfasis el recurrente en las otras tareas en las que necesita cierta fuerza para manejar pesos, pero hay que tener en cuenta que ya se ha apreciado que existe una disminución del rendimiento no inferior al 33%, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales como la conducción. Por tanto no hay razones para discrepar de la calificación administrativa ratificada por la sentencia, que no ha incurrido en la infracción denunciada.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D.º Faustino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de MADRID en fecha 19-10-15 en autos 755/15 seguidos a instancia del recurrente contra INSS, TGSS, FOGASA Y DISTRIBUIDORA DE CARTELERÍA, S.A y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 415/16 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 415/16 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.