Sentencia SOCIAL Nº 531/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1347/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 531-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En Granada, a 27 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1347-2019, interpuesto por CONSEJERÍA DE FOMENTO Y VIVIENDA DE
LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE
ANDALUCÍA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAÉN, en fecha uno de marzo
de dos mil diecinueve, en Autos núm. 60/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO
DEL AMO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Elias en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE FOMENTO Y VIVIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha uno de marzo de dos mil diecinueve, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se estima la demanda promovida por don Elias contra la Consejería Fomento y Vivienda y la Consejería de Hacienda de la Junta de Andalucía, reconociendo el derecho del actor a percibir el plus de peligrosidad, tóxicidad o peligrosidad desde 6.06.2017, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y al abono al actor del citado plus'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Don Elias , mayor de edad, con DNI NUM000 , vecino de Jaén, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Delegación Territorial en Jaén de la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, en el Centro de Conservación de Carreteras de Beas de Segura, con la categoría profesional de peón Mozo especializado, personal de oficios grupo IV, percibiendo salario según convenio, en virtud de contrato temporal de relevo, a tiempo parcial, para cubrir el 50% de la jornada que reduce el trabajador don Evaristo por su pase a jubilación parcial.



SEGUNDO.- Rige entre las partes el VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, cuyo art.58.14 establece 'Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad. Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'.

La resolución de 2.02.1998 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, BOJA de 3.03.1998, recoge como acuerdo sobre criterios para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad recoge como criterio general en la valoración de un puesto de trabajo concreto con vistas a determinar si en él se dan circunstancias excepcionales de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad : '1. En primer lugar se debe sentar el carácter restrictivo con que han de hacerse las propuestas positivas de calificación.

Esto significa, en particular, que no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión, sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades extrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de procedencia.

Tampoco resultan aceptables las traslaciones automáticas, es decir, sin analizar ni evaluar, de resoluciones o sentencias positivas referentes a puestos aparentemente análogos a los que se están valorando.

2. Así pues, sólo se considerarán tributarios de una calificación positiva los siguientes casos: -existencia en el puesto estudiado de, al menos, un riesgo inaceptable, entendiendo por tal aquel que supere su límite tolerable.

-existencia de una situación excepcional en el sentido de inhabitual y temporal que comporte riesgos significativamente mayores que los intrínsecos de la profesión u oficio considerados, aun cuando ninguno de ellos resulte inaceptable.

En todos estos casos , el plus viene a compensar los mayores riesgos o dificultades respecto al colectivo de origen, constituyendo de esa forma un incentivo para su aceptación, y no la insuficiencia del control preventivo de los mismos'.



TERCERO.- El actor realiza las tareas propias de conservación y mantenimiento de la red de carreteras, entre ellas: desbroce de márgenes y cunetas, trabajos con el martillo rompedor, trabajos en colectores y pasos de alcantarillados, trabajos con abrasivos(sal), utilización de limitadores de crecimiento para hierbas y herbicidas, bacheo y reparaciones de firmes con productos bituminosos, pintura en calzada, colocación y reparación de biondas, hitos y señales, limpieza de cunetas, poda de arbolado, realización de obras de fábrica a pie de carretera, limpieza y retirada de arrastres por lluvia y otros agentes, así como la regulación del tráfico, pues los citados trabajos se hacen con tráfico rodado.



CUARTO.-Con fecha 6.06.2017 el actor presentó solicitud de reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad, sin que haya recaído resolución definitiva de la Comisión del Convenio.

En su solicitud se identifica el plus en los siguientes términos: a)peligrosidad: -riesgo de accidente -riesgo de exposición a agentes biológicos b) toxicidad: -riesgo por inhalación contaminantes químicos -riesgo por contacto repetido con irritantes dérmicos c) penosidad: -riesgo por exposición a ruido -riesgo por exposición a vibraciones -riesgo por exposición a calor o frío -riesgo por carga física o mental excesiva -trabajos con exposición a olores desagradables Y se aclara que la solicitud de argumenta en la existencia de un riesgo inaceptable y en la existencia de una situación excepcional, que concreta en que todos los trabajos se realizan a pie de carretera, con tráfico rodado y en ningún momento se corta el paso de vehículos durante los trabajos de conservación propios del servicio con el consiguiente riesgo de atropello.



QUINTO.- La tramitación del expediente derivado de la solicitud actora de reconocimiento de plus no está completa. No consta el preceptivo informe técnico de la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral, ni el informe del responsable de la Unidad Administrativa a la que pertenece el puesto de trabajo ocupado por el actor.



SEXTO.- El actor no percibe el plus de peligrosidad, tóxicidad o peligrosidad previsto en el art.58.14 del convenio de aplicación.

Otros compañeros del actor, de igual categoría, con idénticas funciones e idénticas condiciones, sí lo perciben, como es el caso del Sr. Fructuoso , Sr. Germán y Sr. Guillermo . También lo percibe el Sr. Hipolito , Conductor mecánico, grupo III.

Los únicos trabajadores del centro de Conservación de Carreteras ubicado en la localidad de Beas de Segura (que cuenta con seis trabajadores) que no perciben el plus de peligrosidad, tóxicidad o peligrosidad son el actor y don Evaristo , quien no lo percibe desde su jubilación parcial.

SÉPTIMO.- No consta que hayan desaparecido las circunstancias que motivaron el reconocimiento y abono del plus a los trabajadores citados en el hecho probado anterior.

OCTAVO.- En los presentes autos el actor reclama se le reconozca el derecho a percibir el plus de peligrosidad, tóxicidad o peligrosidad con efectos de 13/12/2016 y mientras persista el presente contrato de relevo, con todos los efectos económicos y administrativos inherentes a tal declaración'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍA DE FOMENTO Y VIVIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario D. Elias . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda del actor y le reconoce el derecho a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad desde el 06/06/2017, condenando a las consejerías demandadas a estar y pasar por tal declaración y a abonar el citado plus al actor.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el Letrado de la Junta de Andalucía, que articula su recurso con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO.- Articula el único motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto se invoca la infracción del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo y la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

La STS de 24-01-2019 (RJ 2019, 647) , expone los criterios generales de aquel plus, en el fundamento tercero punto segundo, diciendo: ' 2.- La Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance y contornos del plus de peligrosidad y toxicidad previsto en el convenio aludido en varias ocasiones ( SSTS de 26 de octubre de 2016 (Rcud.

1857/2015 (RJ 2016, 5601 )); de 17 de septiembre de 2009 (Rcud. 1736/2008 ); de 26 de enero de 2009 (Rcud.

3872/07 (RJ 2009, 1437 )); de 8 de abril de 2009 (Rcud. 1696/2008 ); de 21 de diciembre de 2016 (Rcud.

451/2015 (RJ 2016, 6707 )) y de 27 de abril de 2017 (Rcud. 1864/2015 (RJ 2017, 2882)), entre otras.

En dichas sentencias se ha consolidado ya la siguiente doctrina que parte del contenido de la STS de 1 de octubre de 2000 (Rcud. 3865/1999 (RJ 2000, 3947)): Los arts. 50 (V Convenio LAN 1996 , 466)) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está,por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.' Trasladando dichos razonamientos del Tribunal Supremo al presente recurso, se debe llegar a la desestimación del motivo, a la vista del contenido del inmodificado por aceptado hecho probado tercero, en el que se expone: 'El actor realiza las tareas propias de conservación y mantenimiento de la red de carreteras, entre ellas: desbroce de márgenes y cunetas, trabajos con el martillo rompedor, trabajos en colectores y pasos de alcantarillados, trabajos con abrasivos(sal), utilización de limitadores de crecimiento para hierbas y herbicidas, bacheo y reparaciones de firmes con productos bituminosos, pintura en calzada, colocación y reparación de biondas, hitos y señales, limpieza de cunetas, poda de alrobalo, realización de obras de fábrica a pie de carretera, limpieza y retirada de arrastres por lluvia y otros agentes, así como la regulación del tráfico, pues los citados trabajos se hacen con tráfico rodado.' La censura jurídica no puede considerarse acertada a partir, como resulta obligado, de los presupuestos de hecho que se sientan en la Resolución que se impugna. En la norma que se cita como infringida se señala que el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales y que el derecho a su percibo desaparecerá al adoptarse las medidas de seguridad adecuadas frente a los riesgos que aquellas circunstancias comporten. En interpretación de la citada normativa se ha mantenido de forma constante, en respuesta al planteamiento reiteradamente igual que en materia del plus de que se trata se hace por la Administración autonómica, que aquella norma supone que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia. Proyectando esta tesis sobre el caso que ahora se analiza, ha de convenirse que las labores desarrolladas por el actor, tal como aparecen descritas en la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, comportan un índice de riesgo que en absoluto puede considerarse predicable del que es común en la profesión del demandante, y por consiguiente debe reconocersele el derecho al percibo del plus que reclama, sin perjuicio de que si se adoptan las medidas de seguridad que resulten adecuadas, las que en el expresado relato histórico no constan como existentes, desaparezca dicho derecho, tal como en el Convenio Colectivo se prevé.

En el caso de autos, el actor presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Delegación Territorial en Jaén de la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, en el Centro de Conservación de Carreteras de Beas de Segura, con la categoría profesional de peón Mozo especializado, personal de oficios grupo IV, realizando las tareas propias de conservación y mantenimiento de la red de carreteras que se detallan en el hecho probado tercero, identidad de funciones y en igualdad de condiciones que el resto de trabajadores de su misma categoría profesional del citado centro de trabajo.

En definitiva, en el presente caso, a la vista de la peligrosidad de las funciones desempeñadas por el actor según el relato de hechos probados, sin que, por otro lado, conste la adopción de medida alguna que procure su eliminación, ni que la retribución del puesto en cuestión sea, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos con igual categoría que no lo padecen, es por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia manteniéndose por esta Sala el criterio que se contiene en la sentencia de fecha 30 de abril de 2019.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía contra la sentencia de fecha 01/03/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Jaén en virtud de demanda sobre reclamación de derechos (plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad) formulada por Don Elias contra Consejería de Hacienda y Administración Pública y Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la parte recurrente al abono de los honorarios del Letrado impugnante de su recurso en cuantía de 300 euros de conformidad con el artículo 235 de la LRJS.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1347.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1347.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.