Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG: 28.079.00.4-2020/0033833
Procedimiento Recurso de Suplicación 192/2021
ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Conflicto colectivo 759/2020
Materia: Negociación convenio colectivo
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 192/21
Sentencia número: 531/21
G.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En la Villa de Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil veintiuno, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta conforme consta en el encabezamiento, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 192/21, formalizado por el Sr. Letrado D. ÁLVARO CARRERA VILLAGRÁN, en nombre y representación de la mercantil OHL SERVICIOS INGESAN, S.A., contra la sentencia dictada en 5 de octubre de 2.020 por el Juzgado de lo Social núm. 36 de los de MADRID, en los autos núm. 759/20, seguidos a instancia del Sindicato COMISIONES OBRERAS (CC.OO.) DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS DE MADRID, contra la empresa recurrente, figurando también como parte interesada la FEDERACION DE SERVICIOS PUBLICOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), en materia de conflicto colectivo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la parte actora contra la demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
'PRIMERO. - La presente demanda afecta a la totalidad de la plantilla de trabajadoras que prestan Servicio de Ayuda a Domicilio en el término municipal de Las Rozas (Madrid), ostentan la categoría profesional de Auxiliares Ayuda a Domicilio.
SEGUNDO. - La Empresa OHL SERVICIOS-INGESAN, S.A., mediante concurso público resulto adjudicataria mediante la fórmula de contrato de concesión de servicios de 'AYUDA A DOMICILIO' mediante procedimiento abierto y una pluralidad de criterios, no sujeto a regularización armonizada, conforme al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Pliego de Condiciones Técnicas publicadas por la Concejalía de Familia y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Las Rozas de Madrid.
TERCERO.- El Real Decreto 463/2020 por el que se declara el estado de alarma, establece en su artículo 7 las limitaciones de la libertad de circulación de personas, si bien exceptúa en su apartado e) la asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.
CUARTO.- Las trabajadoras han continuado prestando los servicios de Ayuda a Domicilio (SAD) para el Ayuntamiento de Las Rozas (Madrid) durante el Estado de Alarma, al ser considerado un servicio esencial realizando en el periodo comprendido entre el 01.01. y el 30.06.2020 las horas detalladas en el folio 274 de autos que, se da por reproducido.
QUINTO.- El sector de servicio de Ayuda a Domicilio está regulado por el Convenio Colectivo del Sector de Ayuda a Domicilio de la Comunidad de Madrid (BOCM 1 de noviembre de 2018) y por el VII Convenio Colectivo Marco Estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal ( BOE 21.09.2018).
SEXTO.- Con fecha 1 de julio de 2020 se celebra una reunión entre la empresa y la Delegada de Personal Doña Carmela en la que la empresa informa a esta última que existe déficit de horas en el primer semestre a favor de la empresa, derivado del desajuste posible en este tipo de servicios entre las horas efectivamente prestadas por la plantilla en el periodo y la jornada establecida en sus contratos de trabajo. Igualmente le comunica que en los próximos días informará a cada trabajadora de las horas que tenga pendientes por realizar, que para lograr la recuperación de las horas que debe el personal, la planificación y devolución de las horas debidas por cada trabajadora se llevarán a cabo en base a las necesidades y demandada de usuarios que reciba la empresa para la prestación de sus servicios y que la empresa cuando sea conocedora de dichas necesidades, comunicará a la trabajadora/a en un plazo no inferior a 24h, las indicaciones necesarias para la realización de las horas pendientes para dar cobertura al servicio. Estas horas una vez realizadas, se descontarán de la bolsa acumulada de cada trabajador/a. Finalmente fijó hasta el 31 de diciembre de 2020 como plazo para devolver la totalidad de horas acumuladas, ya retribuidas pero pendientes de realizar por cada trabajador.
SEPTIMO.- La empresa OHL SERVICIOS-INGESAN, S.A., mediante escrito dirigido a cada una/o de los trabajadores, les comunica la acumulación de horas que deben realizar a partir de 1 de julio de 2020 y hasta el 31 de diciembre, ambos inclusive, según servicio, con las siguientes peculiaridades: ( Periodo: 01 de julio de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020 ( Peculiaridades y tareas asignadas: las propias a su categoría profesional de Auxiliar de Ayuda a Domicilio. Concretando hasta la fecha y con la asignación de servicios el debito de horas semanales que varían en función de la jornada de cada trabajador-
OCTAVO.- Se da por reproducido el acuerdo adoptado el 12.12.2019 ante el Instituto laboral de la Comunidad de Madrid entre la empresa demandada y los representantes de los trabajadores de la misma, al obrar a los folios 241 a 242 de autos.
NOVENO.- La empresa demandada prestó en el segundo trimestre del año 2020 los servicios detallados en los folios 268 a 271 de autos.
DECIMO.- A fecha 29 de febrero de 2020 el servicio de ayuda a domicilio adjudicado por el Ayuntamiento de las Rozas a la empresa demandada, contaba con un totoral de 138 usuarios y a fecha de 01 de junio de 2020 con un total de 77 usuarios.'
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Que desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario interpuesta por OHL Servicios-Ingesan SA y estimando parcialmente la demanda demandado formulada por CC.OO de Construcción y Servicios de Madrid en materia de conflicto colectivo contra OHL Servicios-Ingesan SA y la Federación de Servicios de UGT Madrid DEBO DECLARAR y DECLARO que la decisión de OHL Servicios-Ingesan SA de crear unilateralmente una bolsa de horas por supuesto déficit de horas en el primer semestre de 2020 no es ajustada a derecho no desplegando efecto alguno para el conjunto de la plantilla, absolviéndole de los restantes pedimentos deducidos en su contra.'
CUARTO:Frente a dicha sentencia, se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por C.C.O.O.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 4-3- 21, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 12-5-21, señalándose el día 26-5-21 para los actos de votación y fallo.
SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de conflictos colectivos, tras acoger parcialmente la demanda que rige las presentes actuaciones, promovida por el Sindicato Comisiones Obreras (CC.OO.) de Construcción y Servicios de Madrid, y dirigida contra la empresa OHL Servicios Ingesan, S.A., figurando también como parte interesada la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores (UGT), declaró que la decisión de la mercantil demandada'de crear unilateralmente una bolsa de horas por supuesto déficit de horas en el primer semestre de 2020 no es ajustada a derecho no desplegando efecto alguno para el conjunto de la plantilla, absolviéndole de los restantes pedimentos deducidos en su contra'.
SEGUNDO.-Recurre en suplicación la empresa instrumentando siete motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los cuatro primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los demás lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por la parte actora.
TERCERO.-Pues bien, el inicial, encaminado, como dijimos, a evidenciar errores in facto, se alza contra el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, que dice: 'La Empresa OHL SERVICIOS-INGESAN, S.A., mediante concurso público resultó adjudicataria mediante la fórmula de contrato de concesión de servicios de 'AYUDA A DOMICILIO' mediante procedimiento abierto y una pluralidad de criterios, no sujeto a regularización armonizada, conforme al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Pliego de Condiciones Técnicas publicadas por la Concejalía de Familia y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Las Rozas de Madrid', ordinal que, a su entender, debe completarse con la adición de otro acápite, a cuyo tenor: '(...) El citado contrato es suscrito entre OHL SERVICIOS-INGESAN, S.A. y el Ayuntamiento de las Rozas de Madrid (a través de su Concejalía de Familia y Servicios Sociales), siendo el cliente del servicio el Ayuntamiento, y los usuarios/beneficiarios finales del mismo aquellas personas empadronadas y residentes en el municipio de dicho Ayuntamiento, denominados 'usuarios del servicio'. La intensidad de la prestación del servicio que deben prestar los empleados de OHL SERVICIOS-INGESAN en favor de cada beneficiario/usuario queda sujeta a la petición u orden de prestación del servicio que interese cada usuario en cada momento (...)', para lo que se apoya en los documentos que figuran a los folios 155 a 170 de las actuaciones. Esta petición novatoria decae por innecesaria.
CUARTO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitadoper se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida'( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990), requisitos que no se dan cita en este caso.
QUINTO.-En efecto, si ya el hecho probado en cuestión se remite expresamente a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y condiciones técnicas de los que trae causa el contrato público de prestación de servicios suscrito por el Ayuntamiento de Las Rozas y la mercantil recurrente al que se refiere el motivo, es claro que la Sala cuenta con libertad de criterio para la valoración de tales documentos, de modo que el añadido que se pide, de índole parcial, resulta superfluo, por lo que se rechaza.
SEXTO.-El siguiente, con igual amparo adjetivo que el precedente, solicita la modificación del ordinal tercero de la versión judicial de lo sucedido, según el cual: 'El Real Decreto 463/2020 por el que se declara el estado de alarma, establece en su artículo 7 las limitaciones de la libertad de circulación de personas, si bien exceptúa en su apartado e ) la asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables'. Interesa también que este hecho probado se complete con el inciso final que sigue: 'La entrada en vigor de la indicada norma no se produjo hasta el día 14 de marzo de 2020'. Obviamente, no se basa en ningún medio de prueba obrante en autos, remitiéndose, sin más, a la norma a la que se refiere, si bien en su desarrollo cita el documento que luce a los folios 273 a 276. Tampoco puede prosperar, ya que tratándose de previsión normativa recogida en una disposición de carácter general publicada oficialmente no es preciso que la circunstancia relativa a la fecha de su entrada en vigor conste en la premisa histórica de la resolución impugnada, máxime cuando el designio al que se dirige esta pretensión revisoria denota el planteamiento de una cuestión nueva que se aparta de los términos del debate y no fue objeto de contradicción en el juicio, a lo que se une que tampoco se articula ningún motivo de censura jurídica tendente a sostener su procedencia.
SEPTIMO.-Por su parte, el ordenado como tercero insta la revisión del ordinal cuarto de la premisa histórica de la sentencia de instancia, que reza así: 'Las trabajadoras han continuado prestando los servicios de Ayuda a Domicilio (SAD) para el Ayuntamiento de Las Rozas (Madrid) durante el Estado de Alarma, al ser considerado un servicio esencial realizando en el periodo comprendido entre el 01.01. y el 30.06.2020 las horas detalladas en el folio 274 de autos que, se da por reproducido'. Pretende la recurrente que se añadan dos nuevos párrafos, conforme a los cuales: '(...) En el indicado folio, aparecen reflejadas no solo las horas detalladas, sino también el resumen o resultado de si ha existido déficit, exceso o si se han realizado las horas correspondientes a cada trimestre. Como consecuencia de la continuación del servicio al ser el mismo calificado como esencial, y dado que el Ayuntamiento de las Rozas no rescindió éste ni total ni parcialmente, OHL Servicios Ingesan, S.A. tuvo que presentar en el mes de marzo de 2020 un documento denominado 'Propuesta de continuidad de servicio según indicaciones y recomendaciones de la Comunidad de Madrid y Ministerio de Sanidad', en el que se detallaban las medidas y horas a través de las cuales se iba a continuar y a reconfigurar el servicio bajo las circunstancias existentes por el Covid-19 (...)'. Se funda esta vez en los documentos que aparecen a los folios 268 a 271 y 273 y 274 de autos.
OCTAVO.-El presente motivo también claudica: de un lado, porque los documentos que le sirven de soporte, amén de carecer de idoneidad para el fin perseguido, ya fueron tenidos en cuenta y debidamente ponderados por la Juez de instancia, por lo que se trata de vano intento por suplir su criterio valorativo, por principio objetivo e imparcial, por el suyo propio sin duda interesado; y de otro, porque muchas de las adiciones propugnadas no constituyen hechos, sino valoraciones impropias de la versión judicial de lo sucedido, máxime cuando las más de ellas se demuestran irrelevantes para el signo del fallo como luego tendremos ocasión de poner de manifiesto.
NOVENO.-El último motivo dedicado a censurar errores fácticos en la apreciación de la prueba -cuarto- postula la modificación del hecho probado quinto de la resolución recurrida, según el cual: 'El sector de servicio de Ayuda a Domicilio está regulado por el Convenio Colectivo del Sector de Ayuda a Domicilio de la Comunidad de Madrid (BOCM 1 de noviembre de 2018) y por el VII Convenio Colectivo Marco Estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE 21.09.2018)', que quiere, asimismo, completar con estos párrafos: '(...) Dada la tipología del servicio de ayuda a domicilio, el Convenio Colectivo Marco Estatal establece en el artículo 39 (Jornada y horario de trabajo) un apartado en el que se regulan 'Normas Especiales para el servicio de ayuda a domicilio'. En concreto, la regla G .4. refiere bajo el siguiente tenor literal una regla de recuperación de horas o de compensación de las mismas en caso de déficit o exceso, al indicar que: 'G.4. Como consecuencia del exceso o defecto, que pudiera producirse entre las horas realizadas y las reflejadas como jornada establecida en el contrato de trabajo, se realizará una regularización de horas con periodicidad semestral. Para posibilitar la recuperación de horas la fecha tope para la regularización será la de la finalización del tercer mes posterior a cada semestre natural. Para lograr la recuperación de horas que debe el personal, la empresa ofertará al menos en tres ocasiones la posibilidad de recuperarlas. En caso de rechazarlas la empresa podrá proceder al descuento del importe correspondiente por hora ordinaria. Mensualmente la empresa facilitará a la representación unitaria o sindical del personal la situación con respecto al régimen horario de la plantilla. En todo caso, se respetará lo dispuesto en los artículos 37 y 38 del presente convenio'. La aplicación de la meritada regla no quedó suspendida por los agentes sociales negociadores durante la vigencia del Real Decreto 463/2020 , ni tampoco por algún apartado o artículo establecido en dicha norma (...)'.
DECIMO.-Obviamente, se ampara en la norma convencional a la que se remite, que fue aportada a autos y figura a sus folios 192 a 224. El motivo fracasa, ya que tratándose de reproducir determinado precepto del Convenio Colectivo sectorial de aplicación, el cual fue publicado en el 'Boletín Oficial del Estado', concretamente en el de 21 de septiembre de 2.018, tal petición resulta innecesaria, por superflua.
UNDECIMO.-El motivo que sigue -ordenado como quinto-, dentro del capítulo destinado a poner de relieve errores in iudicando, denuncia la infracción de los artículos 3.1 b), 34.2 y 82 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, en vigor a la sazón de los hechos enjuiciados, y 1.255 del Código Civil, en relación con el 39.2 G.4 del VII Convenio Colectivo marco estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal (Residencias Privadas de Personas Mayores y del Servicio de Ayuda a Domicilio) y, a su vez, el Acuerdo colectivo de 12 de diciembre de 2.019 a que hace méritos el ordinal octavo de la versión judicial de los hechos. A continuación, el sexto se queja de la vulneración del mismo precepto convencional y pacto colectivo de 12 de diciembre de 2.019 que cita el anterior, en conexión con los artículos 34.2 del Estatuto de los Trabajadores y 22 y 23 del Real Decreto-Ley 8/2.020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y, por último y sin ninguna otra precisión, del Real Decreto 1.483/2.012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. Finalmente, el séptimo y último trae a colación como conculcado el artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2.010, ya calendado. Puesto que todos ellos siguen un discurso argumentativo común y están presididos por el mismo propósito, nada impide que los examinemos conjuntamente. Su línea argumental puede resumirse en estas palabras, mas sin los énfasis del texto original: '(...) aun cuando se parta de la premisa de que muchos trabajadores vieron su jornada reducida como consecuencia de las peticiones realizadas por los usuarios del servicio a consecuencia de la situación del Covid-19 (bien por la solicitud de disminución de los mismos o bien por la petición de baja temporal de estos), ello no implica que mi representada deba acudir a unos mecanismos más agresivos, cuando el CC prevé una distribución irregular con la finalidad de que las personas trabajadoras recuperen las horas no realizadas en períodos posteriores en los que se pueda'.
DUODECIMO.-Ya hemos transcrito buena parte de los hechos probados de la sentencia impugnada. En todo caso, conviene también reseñar por su relevancia que según el sexto, que no es atacado: 'Con fecha 1 de julio de 2020 se celebra una reunión entre la empresa y la Delegada de Personal Doña Carmela en la que la empresa informa a esta última que existe déficit de horas en el primer semestre a favor de la empresa, derivado del desajuste posible en este tipo de servicios entre las horas efectivamente prestadas por la plantilla en el periodo y la jornada establecida en sus contratos de trabajo. Igualmente le comunica que en los próximos días informará a cada trabajadora de las horas que tenga pendientes por realizar, que para lograr la recuperación de las horas que debe el personal, la planificación y devolución de las horas debidas por cada trabajadora se llevarán a cabo en base a las necesidades y demandada(sic, por demanda) de usuarios que reciba la empresa para la prestación de sus servicios y que la empresa cuando sea conocedora de dichas necesidades, comunicará a la trabajadora/a en un plazo no inferior a 24h, las indicaciones necesarias para la realización de las horas pendientes para dar cobertura al servicio. Estas horas una vez realizadas, se descontarán de la bolsa acumulada de cada trabajador/a. Finalmente fijó hasta el 31 de diciembre de 2020 como plazo para devolver la totalidad de horas acumuladas, ya retribuidas pero pendientes de realizar por cada trabajador', a lo que el siguiente agrega: 'La empresa OHL SERVICIOS-INGESAN, S.A., mediante escrito dirigido a cada una/o de los trabajadores, les comunica la acumulación de horas que deben realizar a partir de 1 de julio de 2020 y hasta el 31 de diciembre, ambos inclusive, según servicio, con las siguientes peculiaridades: Periodo: 01 de julio de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020. Peculiaridades y tareas asignadas: las propias a su categoría profesional de Auxiliar de Ayuda a Domicilio. Concretando hasta la fecha y con la asignación de servicios el débito de horas semanales que varían en función de la jornada de cada trabajador'.
DECIMOTERCERO.-Con base en lo anterior, la iudex a quorazona así de forma profusa para acoger parcialmente las pretensiones del Sindicato actor: '(...) Si bien es cierto que es patente la facultad que el artículo 39.2.G.4 del Convenio Colectivo Marco Estatal otorga a la empresa demudada a efectos de regularizar exceso o defecto de jornada, lo que además fue pactado en el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid en fecha 12.12.2019, folios 241 y 242 de autos, no es menos cierto que dicha normativa y pacto se ha producido en un momento previo a las circunstancias concurrentes en marzo de 2020. No puede obviarse que en dicho mes fue declarado el estado de alarma por el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo por razones sanitarias, dictándose toda una serie de normas a fin de regular la situación creada con la pandemia declarada. Dichas normas dictadas en razón de las circunstancias especiales concurrentes son de directa y preferente aplicación al caso de autos y durante su vigencia inciden directamente en las normas y pactos existentes con anterioridad a la situación declarada. Tras la entrada en vigor del referido Real Decreto ya sea por decisión de las autoridades sanitarias o de manera indirecta por los efectos del coronavirus en el desempeño normal de su actividad, la empresa puede acudir, por causas técnicas, económicas, organizativas o de producción o de fuerza mayor a los mecanismos previstos en el Real Decreto 1483/2012. Debiéndose tener en cuenta que con el fin de favorecer el manteamiento del empleo y reforzar la protección de los trabajadores afectados, fue promulgado el Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo con el fin de reforzar la protección de los trabajadores, las familias y los colectivos vulnerables, de apoyar la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento de empleo y con el fin de reforzar la lucha contra la enfermedad. En tal sentido se especifica que las pérdidas de actividad consecuencia del COBID 19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos o la reducción de jornada y se agilizan la tramitación de los procedimientos de regulación de empleo, tanto por fuerza mayor como por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, artículos 22 y 23'.
DECIMOCUARTO.-A renglón seguido, añade: '(...) Igualmente en el Capítulo III Sección 2ª subapartado IV, el artículo 34 prevé en el epígrafe de 'Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID 19: '...4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto -ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario a restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por ciento o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre lo que se consideraran los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el periodo de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gatos. La aplicación de los dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo...'. Es por tanto que se lleva a cabo una regularización especifica en materia de contratación pública y en el caso de autos, contrato público de concesión de servidos(sic, por servicios) celebrados con entidades del Sector Público, el concesionario tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según procesa, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Dicho reequilibrio compensará al concesionario por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se incluyen los posibles costes adicionales salariales abonados'.
DECIMOQUINTO.-Finalizando así: '(...) Es por tanto que la empresa demandada, que cuenta con diferentes posibilidades de actuar a fin de reequilibrar económicamente el contrato celebrado con el Ayuntamiento de las Rozas, afectada directamente por los efectos del COVID 19, no puede trasladar a los trabajadores de su plantilla las consecuencias que han supuesto una menor actividad y la existencia de menos horas de trabajo efectivo. Todos los trabajadores han estado a disposición de la misma, siendo ajenos a su voluntad, los servicios encomendados. No está prevista la recuperación de horas de trabajo perdidas por efecto de la pandemia, que por tanto la empresa demandada no puede exigir, contando con la facultad de instar, de haber sufrido perjuicio económico concreto con motivo de la misma, el reequilibrio económico previsto en la norma referida'.
DECIMOSEXTO.-En otras palabras, mantiene la Juzgadora a quoque el régimen convencional relativo a la regularización, por exceso o por defecto, de la jornada laboral máxima contenido en el artículo 39.2 G.4 de la norma pactada de constante cita, refrendado por el acuerdo colectivo alcanzado ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid el 12 de diciembre de 2.019 (hecho probado octavo), que no son sino fruto de las previsiones del artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores, cuyo último párrafo dispone: '(...) 'La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan', tiene necesariamente que ceder ante lo que reputa de especialidades de la normativa dictada con motivo de la crisis sanitaria provocada por la pandemia de la COVID-19. Así, razona que no es de aplicación el mandato convencional objeto de debate, por cuanto dadas las extraordinarias circunstancias concurrentes la empresa pudo acogerse bien a un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) de suspensión de contratos o reducción de jornada ora por fuerza mayor, ora por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOC), en este caso con las particularidades del artículo 23 del Real Decreto-Ley 8/2.010, antes reseñado, bien pedir a la Administración local contratante el reequilibrio económico del contrato de prestación del servicio de ayuda a domicilio, haciendo valer entonces a la posibilidad que contempla el artículo 34 de dicha norma legal en caso de contratación pública. La Sala no puede compartir los criterios expuestos, teniendo presente, entre otras razones, que la actividad desarrollada por la recurrente quedó expresamente exceptuada de la limitación de la libertad de circulación de las personas y, por ende, conceptuada como esencial, en el apartado e) del artículo 7.1 del Real Decreto 463/2.020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, excepción que comprendió la 'asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables', lo que determinó que el aludido servicio no dejara de prestarse durante todo el tiempo que rigió el estado de alarma, sin perjuicio de la reducción que el mismo pudo experimentar debido a la disminución de la demanda por parte de los beneficiarios/usuarios. Trataremos de explicarnos.
DECIMOSEPTIMO.-Para empezar, mal pudo la demandada acogerse a un ERTE por fuerza mayor, habida cuenta que, por lo expuesto en cuanto al carácter esencial del servicio que presta, debió seguir llevándolo a cabo durante todo el estado de alarma, por lo que en su caso no concurren los requisitos que exige el artículo 22 de tan repetido Real Decreto-Ley 8/2.020, al no darse cita las 'pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, (...) que impliquen la suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria'.
DECIMOCTAVO.-Tampoco se observa razón alguna por la que la recurrente tuviese que acudir a un ERTE por causas objetivas cuando seguía vigente el régimen paccionado fruto de la negociación colectiva sobre regularización, por exceso o por defecto, de la jornada laboral máxima que constituye una medida de flexibilidad interna de índole ordinaria menos gravosa y aflictiva para el personal afectado que un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) de suspensión de contratos o reducción de jornada y, además, tal regulación convencional no se vio afectada, ni, por ende, quedó sin efecto merced a la normativa enderezada a gestionar la crisis sanitaria de la COVID-19. Finalmente, no era posible que se acogiera a las medidas de restablecimiento del equilibrio económico del contrato público celebrado con el Ayuntamiento de Las Rozas, desde el mismo momento que para ello el último acápite del artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2.010 exige inexcusablemente que 'el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad', lo que, desde luego, nunca tuvo lugar en el supuesto enjuiciado debido al carácter esencial del servicio prestado, el cual siguió desarrollándose con la normalidad que permitieron las circunstancias existentes, mas, eso sí, en función de la demanda de los beneficiarios/usuarios.
DECIMONOVENO.-En definitiva, nada justifica que la empresa, quien durante el estado de alarma mantuvo en todo momento la prestación del servicio de ayuda a domicilio contratada con el Ayuntamiento de Las Rozas, satisfaciendo a sus trabajadores el salario correspondiente a la jornada pactada individualmente con cada uno de ellos, no pueda acogerse al régimen convencional de regularización, por exceso o por defecto, de la jornada laboral máxima previsto en el artículo 39.2 G.4 del Convenio Colectivo sectorial en vigor, prevención que es fruto de la negociación colectiva y no se vio afectada por la normativa dictada con motivo de la crisis sanitaria provocada por la COVID-19, de forma que estos tres motivos abordados conjuntamente se estiman y, con ellos, el recurso. En realidad, aquel precepto colectivo, resultado, insistimos, del acuerdo logrado por los negociadores de Convenio Colectivo, da una respuesta perfectamente equiparable a la que para el caso de recuperación hasta el 31 de diciembre de 2.020 de las horas de trabajo no prestadas prevé el artículo 3 del Real Decreto- Ley 10/2.020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.
VIGESIMO.-Finalmente, cada parte soportará las costas causadas a su instancia, al tratarse de proceso de conflicto colectivo y no apreciarse temeridad en ninguna de ellas, decretándose, a su vez, la devolución a la empresa recurrente del depósito que hubo de llevar a cabo como presupuesto de procedibilidad de la suplicación.
Fallo
Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa OHL SERVICIOS INGESAN, S.A., contra la sentencia dictada en 5 de octubre de 2.020 por el Juzgado de lo Social núm. 36 de los de MADRID, en los autos núm. 759/20, seguidos a instancia del Sindicato COMISIONES OBRERAS (CC.OO.) DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS DE MADRID, contra la empresa recurrente, figurando también como parte interesada la FEDERACION DE SERVICIOS PUBLICOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), en materia de conflicto colectivo y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con desestimación de la demanda rectora de autos, debemos absolver, como absolvemos, a la mercantil demandada de los pedimentos deducidos en su contra. Se decreta la devolución a la mercantil recurrente del depósito que realizó como requisito de procedibilidad de la suplicación. Cada parte soportará las costas causadas a su instancia.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0192-21 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826- 0000-00- 0192-21.
Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
