Sentencia Social Nº 5318/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6878/2012 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8018600

jbo

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 23 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5318/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por INSS frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 2 de marzo de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 374/2011 y siendo recurrido/a Victorio . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de abril de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Victorio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al demandante en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho a percibir una pensión equivalente al 100 por 100 de la base reguladora de 2.684,22€, mensuales, pagadera 14 veces al año, y con efectos económicos desde el día 23 de diciembre de 2010, condenando a la citada Entidad Gestora a estar y pasar por esta declaración, y en su consecuencia a hacer efectiva al demandante la pensión en la cuantía y forma señaladas'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º. El demandante, Don Victorio , nacido el NUM000 .1951, con DNI nº NUM001 , inició proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 31/07/2009. Tiene acreditada cotización para la prestación que postula, y su profesión habitual es la de AGENTE DE GUARDIA URBANA. En 26 enero 2011 agotó la prestación que quedó prorrogada hasta la resolución de 16 de marzo de 2011-

2º. Previo dictamen médico de fecha 23/11/2010 del ICAM, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 09/15/2010, se resolvió que no procede la declaración del solicitante en ningún grado de incapacidad permanente.

3º-Contra dicha resolución interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa de la entidad gestora de 16 de marzo de 2011 por falta de pruebas médicas suficientes que desvirtuasen o modificasen la valoración médica en su día emitida por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques.

4º. Las lesiones que fundamentaron las anteriores resolución fueron las siguientes: HTA EN TRATAMIENTO. CARDIOPATIA HIPERTENSIVA GRADO II. AVC ISQUEMICO. SECUELAS DE DOS EPISODIOS DE CRISIS PARCIAL SECUNDARIA A LESION ISQUEMICA. ANTIGUA IRC CON CREATININA DE 1,4 SAOS EN TRATAMIENTO CON CONCPAP. TRASTORNO ADAPTATIVO MIXTO CON ANSIEDAD Y ESTADOS DE ANIMO DEPRIMIDO EN CONTROL ESPECIALIZADO.

5º.- La base reguladora de la prestación solicitada es de 2.684,22€, y la fecha de efectos 23 de diciembre de 2010.

6º. Las dolencias que padece el demandante, además de las contempladas en la resolución recurrida son: EVOLUCION A TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR RECIDIVANTE. DISCOPATIA LUMBAR SEVERA EN L5S1 Y ESPONDILOLISTESIS L4L5 CON ESTENOSIS BILATERAL EN L4L5, ARTRODESIS L4S1 CON LAMINECTOMIA Y FORAMINOTOMIA AMPLIAS, ARTOPLASIA DE SUSTITUCION DE CADERA DERECHA POR FRACTURA SUBCAPITAL IZQUIERDA Y NECROSIS ISQUEMICA.IQ SINDROME DE TUNEL CARPIANO. IQ FISURA ANAL. INCONTINENCIA URINARIA POR URGENCIA SENSITIVA SECUNDARIA A OBSTRUCCIÓN INFRAVESICAL'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) se interpone recurso de suplicación contra la sentencia y auto de aclaración de fecha 4 de junio de 2.012 dictados por el Juzgado de lo Social que, estimando la única pretensión formulada por el trabajador demandante, Sr. Victorio , le declaró afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de contingencias comunes, con fecha de efectos la de su cese en el trabajo, revocando de esta manera la resolución dictada por la Entidad Gestora combatida en el presente procedimiento que había declarado no haber lugar a declararle en ningún grado de incapacidad permanente, siendo su profesión habitual la de agente de Guardia Urbana. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS ), ya que se había subsanado por auto la fecha de efectos reconocida al trabajador demandante, por el INSS recurrente se solicita respecto del hecho declarado probado sexto de la sentencia recurrida en el que se listan las lesiones permanentes que padece el trabajador, la supresión del párrafo que dice: '...Artoplastia de cadera derecha por fractura subcapital izquierda y necrosis isquémica'. Fundamenta su pretensión en que dicha dolencia no fue alegada en la demanda, manifestando el trabajador que la intervención tuvo lugar en el mes de noviembre de 2.012, habiendo interpuesto la demanda el día 19 de abril de 2.011, siendo la fecha de la incapacidad permanente reconocida posterior al de la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2.012 y auto de aclaración de 4 de junio de 2.012, iter temporal que demuestra que no ha existido mala fe en parte demandante ni indefensión por parte del INSS, aun cuando se trata de una lesión muy grave que una vez intervenida pierde tal gravedad respecto de la movilidad del paciente.

TERCERO.-Como siguiente y último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS por el INSS recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe, por aplicación indebida, lo dispuesto en el artículo 137, apartado 5º de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, en el sentido de que es la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, solicitando la desestimación íntegra de la demanda, es decir, que tampoco se le reconozca como afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Agente de la Guardia Urbana, teniendo en cuenta que en ninguno de los dos dictámenes efectuados por el ICAM se presume que exista incapacidad permanente.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, y en particular de su hecho sexto en el que se listan las dolencias que padece el trabajador con las matizaciones que se han efectuado en el anterior fundamento de derecho, de lo que se infiere que las lesiones del trabajador que afectan de modo más o menos grave a su aparato locomotor, al corazón, al aparato respiratorio, padeciendo un trastorno adaptativo, le han de impedir muy posiblemente la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de Agente de la Guardia Urbana, de acuerdo con el profesiograma que obra al folio 91 de las actuaciones, por lo que pudo haber sido declarado en la instancia, salvo oposición firme del demandante, afecto de una incapacidad permanente total para dicha profesión, pero que no son de gravedad suficiente para declararle afecto de una incapacidad permanente absoluta ya que está capacitado para llevar a cabo trabajos livianos, sedentarios y no estresante, siendo indicio de ellos que ha sido mantenido de alta en la Seguridad Social tras ser las lesiones previsiblemente definitivas y de que el Institut Català d'Assistencia i Serveis Socials(ICASS), le ha reconocido un grado de discapacidad de solo el 53%, de manera que la sentencia recurrida ha aplicado indebidamente el artículo 1375.5 de la Ley General de la Seguridad Social al no estar el demandante impedido para todo tipo de trabajo, por lo que procede su revocación, previa la estimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS, conllevando lo anteriormente expuesto la desestimación íntegra de la demanda ya que el actor no ha pedido ser declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, todo ello seguramente porque le puede resultar económicamente más beneficioso una jubilación anticipada que una IPT, sin perjuicio, desde luego, de que si se dan los requisitos legales pueda iniciar un nuevo expediente de incapacidad permanente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona en fecha 2 de marzo de 2.010 , aclarada por auto de fecha 4 de junio de 2.012, recaídos en el procedimiento 374/2011, seguido en virtud de demanda formulada por Don Victorio contra la Entidad Gestora recurrente, en petición de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de contingencias comunes, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida con desestimación íntegra de todas sus pretensiones. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.