Sentencia Social Nº 532/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 89/2006 de 15 de Febrero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 89/2006

Sentencia Nº 532/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a quince de febrero de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Jose Augusto contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Augusto sobre Despidos siendo demandado ESTABLECIMIENTOS HOTELEROS S.A. (HOTEL BEST TRITON habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de marzo de 2005 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "I.- Desestimar la demanda promovida por D. Jose Augusto contra la empresa "Establecimientos Hoteleros, S.A. II. Declarar que no no ha existido despido. III. Absolver a la empresa demandada de las pretensiones de la parte actora".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).- D. Jose Augusto , mayor de edad, con NIF nº.: NUM000 viene prestando sus servicios para la empresa demandada "Establecimientos Hoteleros, S.A.", en el Hotel Tritón sito en Benalmádena, ostentando la categoría profesional de Camarero.

2º).- El actor ha prestado sus servicios en los períodos que se reflejan en el informe de vida laboral, (obra en autos y se da por reproducido). En concreto, desde el 18.01.99 al 19.06.02, desde el 21.06.02 al 08.12.03, del 20.12.03 al 15.04.04 y del 23.04.04 al 31.10.04.

3º).- Con fecha 01.10.99 el contrato de duración determinada por circunstancias de la producción se transformó en un contrato fijo de carácter discontinuo.

4º).- Es de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Hostelería (obra en autos).

5º).- En fecha 23.11.04 y por medio de carta la empresa comunica al trabajador la suspensión del período de fijo discontinuo por baja ocupación. Obra en autos dicha comunicación y se da por reproducida.

6º).- Con posterioridad el actor acredita prestaciones de desempleo desde 24.11.04 a 22.12.04 y desde 23.01.04 a 04.02.05; vacaciones retribuidas desde 21.01.04 a 22.12.04 y desde 23.01.04 a 04.02.05; vacaciones retribuidas desde 21.01.05 a 22.01.05; y prestación de servicios para la demandada desde 23.12.04 a 20.01.05, y desde 05.02.05 hasta continua a la fecha del informe de vida laboral que obra en autos (documento 6 de la actora) y se da por reproducido.

7º).- Interpuesta papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 15.12.04., se celebró el acto en fecha 23.12.04, con el resultado de intentada sin efecto.

8º).- La demanda jurisdiccional se presentó el día 23.12.04.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 13 de enero de 2006 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, camarero que ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada Establecimientos Hoteleros, S.A. en el centro de trabajo Hotel Tritón de Benalmádena en virtud de contrato de fijo discontinuo, y declara que la comunicación escrita que aquél recibiera de la empleadora, mediante la que se le anuncia la suspensión del período de fijo discontinuo por baja ocupación no es constitutiva de despido. Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia se califique como despido, con los efectos inherentes a tal declaración, otorgando la opción por la extinción indemnizada o la readmisión al propio trabajador en su calidad de representante de los trabajadores la comunicación empresarial. Y como resulta que el actor fue llamado con posterioridad al despido del que alega haber sido objeto, matiza que los efectos del despido improcedente, en orden al pago de los salarios de tramitación, deberían ser hasta el momento de la posterior reanudación del vínculo laboral.

Se opone al recurso la empresa demandada alegando en su discurso, en síntesis, que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Málaga ya declaró que la relación laboral del actor era de fijo discontinuo por lo que decae el sustento de la presente suplicación.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de adicionar un nuevo ordinal a tal redacción, que sería el noveno, que refleje que "el actor tiene la condición de representante de los trabajadores, siendo miembro del comité de empresa". Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 2 y 64 de las actuaciones, esto es, demanda rectora de autos y acta de juicio oral. Razona que tal dato fáctico fue alegado por el demandante en el hecho quinto de la demanda, sobre el cual no existió oposición por la demandada. Y como realmente no hubo controversia sobre el hecho invocado, que resulta trascendente, como se verá en los siguientes razonamientos, a los fines del debate, el motivo debe prosperar, quedando la redacción fáctica con la adición solicitada.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el recurrente la infracción de los artículos 12, 15 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , 45 del Convenio Colectivo de Hostelería de Málaga y su Provincia y 35 de la Constitución Española. Argumenta el recurrente, después de realizar diversas consideraciones sobre la naturaleza y requisitos del contrato a tiempo parcial, en la actual redacción del artículo 12 de la norma estatutaria, que el actor, en realidad, vino prestando sus servicios de camarero de manera ininterrumpida y a jornada completa desde el año 1.999, habiendo existido tres interrupciones puntuales inferiores a los 20 días hábiles, por lo que la relación laboral no podía ser calificada, en modo alguno como de trabajador a tiempo parcial, en la modalidad de fijo discontinuo. Por ello, la comunicación que le dirigiera la empresa en noviembre de 2.004, en la que le anunciaba la suspensión del período de fijo discontinuo por baja ocupación, no fue sino un auténtico despido. Pero como el trabajador fue posteriormente llamado para seguir prestando servicios, los efectos de la improcedencia (con opción del trabajador, a la sazón representante de los trabajadores) en orden al pago de los salarios de tramitación deben quedan limitados hasta la posterior ocupación, en la que se mantiene en la actualidad.

Para una resolución de la controversia planteada, esta Sala no puede soslayar su anterior sentencia de fecha 20.10.05 (Recurso de suplicación 1348/05 ) en la que, revocando la dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga, que invoca la recurrida, de 21.12.04 (autos 870/03), literalmente proclama lo que se transcribe a continuación:

"Entre el primer contrato de trabajo -refiriéndose al del actor- (período comprendido entre el 18.1.99 al 19.6.02, con duración de 3 años y 153 días) y el segundo (entre el 21.6.02 al 8.12.03, de 1 año y 175 días de duración) transcurrió tan sólo 1 días; que entre el segundo y el tercero (entre el 20.12.03 al 15.4.04, de 118 días de duración) hubo una interrupción de 10 días; y entre el tercero y el cuarto (entre el 23.4.04 al 31.10.04) trascurrieron 6 días. No existió, por ello, interrupción del vínculo laboral por período superior a los 20 días. Seguir diciendo que, como expresa la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas de 20 de febrero de 1997 (recurso 2580/96) EDJ 1997/1379, la afirmación, según la cual el "examen de los contratos debe limitarse al último de ellos", contenida en algún fallo anterior, es "sin duda inadecuada en términos absolutos y puede llevar a la equivocada idea de que la Sala olvida o rectifica lo que ha sido una constante y matizada línea jurisprudencial seguida y confirmada por la doctrina unificada", ya que "sigue manteniendo lo que ha sido doctrina constante suya de que un contrato temporal inválido por falta de causa o infracción de límites establecidos en su regulación propia con carácter necesario constituye una relación laboral indefinida". Por ello, "no pierde esta condición por novaciones aparentes con nuevos contratos temporales". Todos ellos pasan a "constituir una sola relación laboral". En manera tal que la "afirmación de que "en el caso de contrataciones temporales sucesivas el examen de los contratos debe limitarse al último de ellos" es una afirmación que sólo podría ser aceptada de modo excepcional, cuando de las series contractuales reflejadas en los hechos probados no se infiere defecto sustancial alguno en los contratos temporales, o fraude de ley". En la presente litis, el trabajador accionante suscribió tres contratos temporales, a saber, el primero para la realización de obra o servicio determinado, consistente en "servicio de desayuno", y el segundo y tercero eventuales, siendo su objeto "atender circunstancias de la producción". Pues bien, con tal proceder, la empresa está violentando la normativa sobre contratación temporal contenida en el artículo 15.1b) del Estatuto de los Trabajadores y en el Real Decreto 2720/1998 , de 18 de diciembre. No se ha explicado con suficiencia, para conocimiento del trabajador y adecuada defensa de sus intereses, en qué consiste la obra o servicio determinado ni las eventuales circunstancias de la producción. Y sobre todo, el desempeño constante e ininterrumpido de un mismo puesto de trabajo muestra que la temporalidad a que se reconduce la causa última de los tres contratos celebrados en la primera fase no existió en realidad, si por tal se entiende un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual ni razonablemente aconseja, por su excepcionalidad, un aumento del personal fijo; con lo que se contravienen los principios básicos de nuestra legalidad sobre duración de los contratos de trabajo. La consecuencia de tales irregularidades no puede ser otra que la transformación del primer contrato eventual en un contrato por tiempo indefinido. Ello es lo que resulta del artículo 15.7 del Estatuto de los Trabajadores , donde se dispone que se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de Ley. Este fraus legis no implica, siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva social o legal (dolus malus) sino la mera y simple consciencia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, sino que es una clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad gestionada. En este sentido, y con este único alcance, cabe entender que se da vida al fenómeno descrito por el artículo 6.4 del Código ; el contrato de trabajo concluyó al amparo de una norma que autoriza la contratación temporal, pero, a la postre y atendidas las circunstancias, se eludía otra norma sobre preeminencia o prioridad del contrato concertado por tiempo indefinido, cuya aplicación no podemos impedir. La norma aludida aparecía con claridad en el artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores (redacción de 1984 ): "El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido. No obstante, podrán celebrarse contratos de duración determinada" en los supuestos que a continuación describe, uno de ellos el de eventualidad. Se contaba pues con una regla ("se presume") y con una excepción ("no obstante"). Cosa que se confirmaba en preceptos varios que decretaron la duración indefinida cuando la duración determinada no se apoyaba correctamente en una habilitación legal expresa (omisión del alta en seguridad social: artículo 15.5 ; incidencia en fraude de Ley: artículo 15.7 ; inexistencia de forma escrita legalmente precisada: artículo 8.2 La tendencia se perpetúa, incluso tras la reforma introducida por la Ley 11/1994, de 19 de mayo , a partir de la cual, el artículo 15.1 dice: "El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada". Como observa la doctrina más autorizada, el cambio terminológico no elimina la preferencia del contrato por tiempo indefinido, ya que el de duración determinada sólo es posible en los casos que la norma explícita, la cual contiene parecidas conversiones en tiempo indefinido, si el trabajador no es alta en seguridad social, si se ha cometido fraude de Ley o se ha prescindido de la forma escrita legalmente pedida. Todo lo expuesto conduce a calificar el contrato del actor como indefinido y a tiempo completo, o dicho con palabras del recurrente, fijo continuo".

Si la relación laboral del actor era fija continua (trabajador a jornada completa), de fijo que la comunicación de la empleadora de noviembre de 2.004 constituyó despido sin causa que lo justificase que debe calificado como improcedente. Los efectos, pues, no serán otros, de conformidad con los artículos 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y 55.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores , que los de condenar al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección del propio trabajador, en su condición de representante de los trabajadores, a abonar, de conformidad con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , una indemnización de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, y con abono en cualquier caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido. Tales salarios de trámite se devengarán, al haber sido contratado con posterioridad en actor en el mismo centro de trabajo, hasta el 23.12.04.

En aplicación de los artículos 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador deberá ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado. En el caso de que no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que procede la readmisión.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Jose Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Málaga con fecha 16 de marzo de 2.005 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Establecimientos Hoteleros, S.A. y, con revocación de la sentencia recurrida, declaramos IMPROCEDENTE el despido del actor, y condenamos a la empresa demandada a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección del trabajador, a que le abone la cantidad de 1.225,88 euros en concepto de indemnización, y con abono en cualquier caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (23.11.04) hasta el día en que comenzó a prestar de nuevo servicios, (23.12.04), a razón de 40,67 euros diarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 300,51 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928, código entidad nº 0030, código oficina 4160 del Banco de Banesto a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.