Sentencia Social Nº 532/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 329/2008 de 28 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00532/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2008 0100350, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 329 /2008

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: AUTO RES,S.L.

Recurrido/s: Octavio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 45 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintiocho de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de

la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 532

En el RECURSO SUPLICACION 329 /2008, formalizado por el Letrado D. SALVADOR VIVAS PUIG, en nombre y representación de AUTO RES, S.L., contra la sentencia de fecha 21-5-08, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 45/2008, seguidos a instancia de D. Octavio , representado por el Letrado D. Gabriel Silva Ruiz frente a la empresa recurrente, en reclamación por CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º.- El trabajador presta sus servicios por cuenta de la demandada desde el 07/08/78, con categoría profesional de conductor- perceptor y con salario base 1.897,52 euros mensuales, en contrato de 40 horas semanales.

2º.- En 12-7-07 quedó subrogado a la demandada, procedente de la empresa VICTORIANO CABALLERO SA.

3º.- EL TRABAJADOR REALIZA DE LUNES A VIERNES DOS VIAJES DE IDA Y VUELTA BADAJOZ-CACERES, SALIDA A LAS 7,30 HORAS, VUELTA A LAS 11,30 HORAS, SALIDA 14,30 HORAS, VUELTA 19,30 HORAS.

4º.- LA DURACION DEL VIAJE OSCILA ENTRE 1,15-1,30 HORAS.

5º.- De conducción efectiva realiza aproximadamente entre 5,5 y 6 horas diarias.

6º.- Remisión nóminas trabajador, partes de salida y llegada.

7º.- Remisión laudo de DOE 15-2-07.

8º.- Convenio Auto Res, bolsa de vacaciones 2007, 388 euros.

9º.- En fecha 09/01/08, se realizó la conciliación previa sin avenencia."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO que debo estimar parcialmente, y así lo hago, la demanda interpuesta por DON Octavio frente a AUTO RES y condenar a la empresa a que abone al trabajador, la cantidad de 388 EUROS, MAS LOS INTERESES LEGALES CORRESPONDIENTES."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15-7-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima parcialmente la reclamación de cantidad que efectúa el trabajador, de forma y manera que desestima la cuantía interesada en concepto de horas de presencia realizadas entre el 12 de julio y el 30 de noviembre de 2007, cifrada en 4.422,94 euros, y estima la relativa al abono de la denominada bolsa de vacaciones, en cantidad de 388 euros. Frente a dicha decisión se alza la empresa, condenada al pago de esta última cantidad, interesando, en primer término, la nulidad de la sentencia de instancia, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender que la resolución recurrida vulnera el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, denuncia que sustenta en la insuficiencia de hechos probados y en la falta de motivación e incongruencia interna. Razona la pertinencia del motivo en que la sentencia afirma en sus hechos declarados probados, número ocho, "Convenio Auto Res, bolsa de vacaciones 2007, 388 euros", y en el fundamento de derecho segundo refiere que los hechos declarados probados se han obtenido "de la documental aportada", siendo que ni en la acompañada por la Empresa recurrente ni por la actora figura Convenio Colectivo alguno de la empresa Auto Res, S.L., pues tal convenio no existe, sino unos pactos de empresa tradicionalmente acordados con los Sindicatos llamados "Normas del Funcionamiento del personal de Auto Res", que no son sino el reflejo documental de unos acuerdos internos o Convenio Colectivo extraestatutario o impropio que mejora algunas condiciones de trabajo del Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera de la Comunidad de Madrid, aplicable a algunos centros de trabajo de la empresa Auto Res, S.L., razón por la que considera que le causa indefensión el hecho de que se haya estimado la demanda por el concepto cuestionado aplicando un Convenio Colectivo inexistente y cuya cuantía tampoco ha quedado determinada, pues depende de las categorías profesionales. Y en cuanto a la segunda causa de nulidad viene determinada por la parca motivación, que se ciñe a que no existe razón jurídica para no computar dicha mejora, dado que "...el nuevo trabajador, queda subrogado en la nueva empresa, con todos sus derechos y obligaciones del Convenio que sujeta y ampara a los restantes trabajadores, de lo cual, también se amplía aquel a los trabajadores subrogados". Con dicho sustento llega a la conclusión de que la sentencia parte de un hecho probado inexistente para afirmar que tiene derecho al percibo de la bolsa de vacaciones, cuya cuantía no se ha probado, y con el inmotivado razonamiento de considerar que se debe aplicar el Convenio de la cesionaria en el lugar del de la cedente, sin ofrecer explicación alguna para sentar dicha conclusión. Es decir, ni existe soporte fáctico, ni razonamiento jurídico que ampare la estimación de la pretensión, siendo que la pretensión de la demandante se sustenta en una simple hoja explicativa obrante al folio 3 en el que se alude al Convenio de Auto Res, S.L.

Primeramente hemos debemos dejar sentado que la sentencia de instancia, en sus hechos probados no alude a Convenio Colectivo, sino a "Convenio Auto Res, bolsa de vacaciones 2007, 388 euros"; en segundo lugar, tal y como invoca la recurrida es cierto que en la contestación a la demanda la empresa, respecto del concepto debatido, opuso únicamente "la bolsa de vacaciones no se abona pues no lo recoge el C.C.", replicando la actora, a este respecto "La bolsa de vacaciones se devenga en Auto res y por tanto a él también". Las cuestiones que ahora da por no resueltas el recurrente han de calificarse como nuevas, en lo que respecta a la inexistencia de convenio colectivo, y la cuantificación de la mentada bolsa de vacaciones, por lo que no puede prosperar al no haberse alegado en la instancia y, en consecuencia no pudieron ser contestadas por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por el Magistrado "a quo" en su resolución. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995, 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996, 15 de enero, 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997, 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998, 11 y 12 de abril de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 26 de noviembre de 2003, 22 de abril de 2004 y 22 de junio de 2004 , entre otras.

De la lectura del acta de juicio lo que puede extraerse, únicamente, es que la cantidad solicitada por bolsa de vacaciones no se abonaba conforme al convenio colectivo aplicable en la empresa cedente, habiéndose producido la subrogación el 12 de julio de 2007, reclamando la bolsa de vacaciones de dicho año, no discutiéndose ni la cuantía de la misma, ni que no se le abone a los trabajadores de la empresa cesionaria, y a ello hemos de estar. Cierto es que el razonamiento que emplea la resolución recurrida es tan simple como considerar que si se les paga a los trabajadores de Auto Res se le debe abonar al demandante, al haberse subrogado en su contrato de trabajo, novación subjetiva, la indicada empresa como empleadora. Desde luego la motivación que contiene la sentencia es parca, omitiendo la cita de disposición legal o doctrina jurisprudencial que asiente su razonamiento, no obstante lo cual, dado que la declaración de nulidad ha de ser el remedio último que hemos de adoptar por el quebranto en el normal devenir del proceso que ello supone, la posición de las partes en la litis, que ya hemos dejado expuesta, y que sin duda obedeció a la menor trascendencia económica del concepto ahora discutido en relación con las también reclamadas horas de presencia, y la denuncia que efectúa el recurrente en el motivo segundo de recurso, subsidiario del estudiado, hemos de desestimarlo, por considerar aún mínimamente, motivada la resolución, de forma que ofrece al recurrente la posibilidad de denunciar y razonar la infracción de normas jurídicas sustantivas.

SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, el disconforme denuncia la infracción, con correcto amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , del artículo 44.4 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando las sentencias de 28 de junio de 1999, 22 de marzo de 2002, 19 de febrero de 2002, 30 de septiembre de 2003 y 15 de octubre de 2003 . El motivo debe prosperar. Tal y como está planteado el objeto litigioso en la instancia, en el que parece ser que no existe debate al respecto de la aplicación al actor de las condiciones laborales existentes con la empresa cedente, tanto en lo que respecta al Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera para la provincia de Badajoz, como a las eventuales mejoras o condiciones laborales que con la indicada empresa disfrutaba, y solicitando el trabajador que se le abone, sin más, la bolsa de vacaciones, que parece se le abonaba a los trabajadores de la cesionaria, sin que quede constancia de que las condiciones laborales en su conjunto sean más beneficiosas conforme al pacto existente en la empresa demandada, procede sin más la aplicación del tenor literal del artículo 44.4 del Estatuto de los Trabajadores , conforme al cual, en principio, y al no quedar acreditados hechos distintos, "las relaciones laborales de los trabajadores afectados pro la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la económica transferida". Es pues que constando que al actor se le viene aplicando el convenio colectivo y condiciones laborales de las que disfrutaba en la empresa de origen, sin que exista dato fáctico alguno que justifique su no aplicación conforme al precepto citado, ni tan siquiera si las condiciones laborales de los trabajadores de la cesionaria en su conjunto son más beneficiosas, condiciones sobre las que no ha existido debate, ni a quién se les aplica esas Normas de Funcionamiento de Auto Res, S.L., tal y como alega la recurrente, es por lo que procede estimar el motivo estudiado. Como bien mantiene la disconforme, ni tan siquiera se ha planteado un juicio comparativo entre una regulación normativa y la otra, para ver cual es más favorable, sino que simplemente el trabajador reclama dicha cantidad en concepto de bolsa de vacaciones, sin más, sin conocer el resto de las condiciones laborales de los trabajadores de la cesionaria.

La estimación de este motivo conlleva la del recurso, pero no debemos dejar de hacer constar, en cuanto al tercer motivo que esgrime la recurrente, que ampara en el propio artículo 191.c) de la LPL , en el que se invoca la infracción de los artículos 44 y 26 del Estatuto de los Trabajadores , que lo que en él se plantea no podemos calificarlo más que de cuestión nueva, remitiéndonos a lo ya expuesto en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, pues, en el momento procesal oportuno, que no esta fase de recurso, la recurrente no opuso cuestión alguna relativa a la cuantía del concepto reclamado en relación al momento en el que se produjo la subrogación, 12 de julio de 2007, o si su devengo se veía afectado por la fecha del disfrute de las vacaciones en dicho año, y si ello acaeció en la empresa cedente o cesionaria.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por AUTO RES, S.L. contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2008, recaída en autos número 45/2008 , seguidos ante el Juzgado de lo Social número 2 de los de Badajoz y su provincia entre DON Octavio y la recurrente, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, REVOCAMOS PARCIALMENTE la aquella resolución recurrida para, desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolver a la recurrente de las pretensiones en su contra deducidas.

Firme que sea la presente resolución, y por el Juzgado de procedencia, devuélvase a la recurrente el depósito y consignación constituidos para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se cumple lo mandado, notificándose la anterior resolución a las partes por correo certificado con aviso de recibo.- Doy fe.