Sentencia Social Nº 532/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1463/2010 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001463/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00532/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2010 0039375, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001463 /2010

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Juan

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, ASEPEYO MUTUA A. DE T. Y ENF.

PROFESIONAL Nº 151ES ASEPEYO , ACIEROID SA , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID de DEMANDA 0001615 /2008 DEMANDA 0001615

/2008

Sentencia número: 532/10-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a dieciocho de junio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1463/2010, formalizado por el Letrado D. MANUEL SANTOS ZURRO, en nombre y representación de D. Juan , contra la sentencia de fecha 23-10-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 25 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1615/2008, seguidos a instancia de D. Juan frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, ACIEROID S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD DE GRADO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- El demandante Don Juan , nacido el 8 de abril de 1951, con D.N.I. NUM000 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001 , ha venido prestando sus servicios como Oficial 1ª Montador por cuenta de la empresa Acieroid SA, quien tiene cubierto el riesgo de accidente de trabajo con Mutua Asepeyo.

SEGUNDO.- El día 14 de junio de 1976 el actor mientras prestaba sus servicios por cuenta de la empresa demandada sufre un accidente con motivo del cual pierde el ojo derecho, siendo declarado por el INSS afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con cargo a la Mutua Asepeyo

TERCERO: El día 25 de febrero de 1986 y cuando el actor s encurta prestando servicios por cuenta de Acieroid sufre un nuevo accidente, a resultas del cual presenta artodesis subastragalina en pie derecho, siendo declarado por el INSS afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual

CUARTO: El día 2 de agosto de 2006 el actor mientras presta sus servicios para la empresa demandada cae al suelo desde unos dos metros de altura, sufriendo fractura por compresión de L2, causando baja médica el día 3 de agosto y recibiendo el alta el día 17 de abril de 2007 por mejoría que permite trabajar.

No obstante, la Mutua remite el expediente del demandante al INSS a los efectos de que resuelva sobre una posible incapacidad

QUINTO.- Iniciado expediente de incapacidad, el Médico Evaluador emite informe de t síntesis de fecha 9 de julio de 2007 con el siguiente juicio diagnóstico: "fractura aplastamiento inferior al 20% de L2, tratada ortopédicamente, sin afectación de muro posterior y sin déficit neurológico, lumbalgia residual "

En el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales el Médico Evaluador destaca que la fractura no ha tenido repercusión neurológica, si bien el trabajador presenta lumbalgia mecánica, con balance articular dorso-lumbar con rotaciones conservadas y flexión disminuida por dolor

En sus conclusiones el Medico Evaluador señala que no presenta el actor "claras limitaciones por las secuelas en sí, pero debe de evitar carga de grandes pesos y ; actividades con riesgo de precipitación, si bien lo deja al juicio del EVI"

Y el EVI emite dictamen de fecha 24 de julio de 2007 en el que propone declarar al actor como afecto de lesiones permanentes no invalidantes con aplicación del Baremo 110 "Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores", reconociendo al trabajador el derecho a percibir una indemnización de 1.780 euros

SEXTO: Por Resolución de 31 de julio de 2007 el INSS acuerda declarar al actor como afecto de lesiones permanentes no invalidantes con aplicación del Baremo 110, t con derecho a percibir una prestación de 1.780 euros

Contra la anterior resolución no se formuló reclamación previa

SEPTIMO: Con fecha 23 de noviembre de 2007 la Sociedad de Prevención de Asepeyo examina al demandante y propone a la empresa Acieroid un cambio s provisional de puesto de trabajo con restricciones, aconsejando que el actor evite la manipulación manual de cargas con peso superior a 15 Kilos, la realización de esfuerzos y posturas que comporten la flexo-extensión forzada de la columna vertebral y no subir a alturas.

OCTAVO.- La empresa demandada se dedica a trabajos de cerramientos, aislamiento e í impenneabilización en fachadas y cubiertas

NOVENO.- Con fecha 28 de marzo de 2008 el actor cursa un nuevo proceso de á incapacidad temporal, otorgado por el Servicio Público de Salud, que el día 14 de mayo ? de 2008 le da el alta médica con propuesta de invalidez.

Aun cuando la baja médica se da por contingencia común, mediante procedimiento de determinación de contingencia, se declara la baja derivada de accidente de trabajo

DECIMO.- Iniciado un nuevo expediente de invalidez, en su informe de 24 de julio de 2008 el Medico Evaluador emite el siguiente juicio diagnóstico: "fractura aplastamiento inferior al 20% de L2, tratada ortopédicamente, sin afectación de muro posterior y sin déficit neurológico, lumbalgia residual. Los previos"

Como limitaciones orgánicas y funcionales destaca "lumbalgia mecánica sin signos clínicos de afectación neurológica" y en sus conclusiones manifiesta el Médico Evaluador. "Valoradas secuelas de AT con resolución de 07/07. Sin variación significativa respecto anterior Informe Médico de Síntesis de fecha 9 de julio de 2007"

UNDECIMO.- El EVI en su dictamen de fecha 13 de agosto de 2008 propone la no calificación del actor como afecto de invalidez

DUODECIMO.- Por Resolución de 14 de agosto de 2008 el INSS acuerda denegar la invalidez al actor

DECIMOTERCERO.- Formulada reclamación previa, ha sido desestimada por resolución con fecha de salida 25 de noviembre de 2008

DECIMOCUARTO.- El actor tras el accidente de fecha 2 de agosto de 2006, no llegó a reincorporarse a su puesto de trabajo, siendo despedido, si bien la empresa reconoció ante el SMAC la improcedencia del despido

Desde el día 24 de noviembre de 2008 el actor viene percibiendo la prestación contributiva por desempleo

DECIMOQUINTO.- El actor tiene reconocido por resolución de 9 de mayo de 2005 de la Comunidad de Madrid un grado de minusvalía del 35%

DECIMOSEXTO.- El actor durante el periodo transcurrido desde julio de 2005 a julio de 2006 percibió una retribución total por todos los conceptos de 30.033'89 euros

Desde el mes de marzo de 2007 a marzo de 2008 percibió el actor un salario total por ', todos los conceptos de 33.456'56 euros

DECIMOSEPTIMO: Acciona el demandante en orden a que se dicte sentencia en que se le declare afecto de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de Oficial la Montador, derivada de accidente de trabajo

Caso de estimarse la pretensión ejercitada, la prestación sería calculada sobre una base reguladora anual de 28. 905'50 euros y fecha de efectos 25 de noviembre de 2008

DECIMOCTAVO.- El actor presenta la siguiente patología:

- lumbalgia mecánica

- pie derecho doloroso

Debe evitar el actor actividades que sobrecarguen la columna lumbar; deambulación y bipedestación prolongada; trabajos en altura; cargas grandes pesos.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que, desestimando la demanda promovida por D. Juan contra ACIEROID S.A., ASEPEYO, INSS- TGSS, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23-03-2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15-06-2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de esta ciudad en sus autos nº 1615/08 ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el art. 191 b) y c) de la L.P.L., alegando seis motivos de recurrir:

a) El primero, para que se adicionen al hecho probado séptimo de la resolución impugnada los siguientes párrafos:

«Con fecha 19 de diciembre de 20071a Sociedad de Prevención de Asepeyo reitera la propuesta de cambio de puesto de trabajo provisional con restricciones, señalando que dicho puesto de trabajo es de montaje de cubiertas y estructuras en la empresa ACIEROID y, en el apartado "observaciones del dictamen" que el trabajador es especialmente sensible (art. 25 L.P.R.L .) y que evitará la manipulación manual de cargas con peso superior a 15 kilos, la realización de esfuerzos y posturas que comporten la flexoextensión forzada de la columna vertebral. "No subir a alturas".

Con fechas 6 y 7 de octubre de 2008 el Servicio de Prevención de Asepeyo dictamina que el trabajador es NO apto para el puesto de trabajo habitual. Con restricciones, constando en dicho dictamen, entre otras muchas secuelas, "espalda dolorosa y lumbalgia crónica".»

b) El segundo, para que se modifique por adición el contenido del hecho probado octavo dándole la siguiente redacción:

«OCTAVO.- La empresa demandada se dedica a trabajos de cerramientos, aislamiento e impermeabilización de fachadas y cubiertas. El actor, es montador (Oficial 1ª) realizando los trabajos de cerramiento metálicos de cubiertas, asilamiento e impermeabilización de las mismas, esligado, carga, descarga y trasporte de materiales hasta el tajo, colocación de chapas y paneles en cubiertas, impermeabilización, colocación de remates y apertura de huecos, mediante cortes de impermeabilización, aislante y chapa, conforme a la ficha de puesto de trabajo de la empresa ACIEROID que se da por reproducida que consta en autos documentos nos 38 a 40 v 508 A 510).»

c) El tercero, para que se añada al relato fáctico de la sentencia un nuevo hecho con el siguiente contenido:

«DECIMONOVENO.- Según informe de resonancia magnética de 2 de junio de 2008 del Hospital Asepeyo Coslada, el actor presenta discretos acuñamientos vertebrales post-fractura comprensión antigua de los platillos vertebrales superiores de los cuerpos L2 y L3 con perdida altura grado I, incipientes signos de discopatía degenerativa múltiple y espondilosis lumbar L2-S1 y ligera profusión eircunferencial en L3-L4 y discretos cambios artrósicos degenerativos facetarios de predominio izquierdo en L5- S1 que disminuyen discretamente el calibre agujero de conjunción.»

d) El cuarto, para que se añada también otro nuevo hecho, de ordinal décimo octavo, con el siguiente contenido:

«El actor presenta las siguientes patologías:

- Las que se derivan de los accidentes de trabajo relacionados en los hechos probados segundo y tercero.

- Dorso-lumbalgia postraumática residual crónica de claro predominio mecánico.

- Limitación de la movilidad columna dorso-lumbar en los últimos grados de todos sus arcos.

- Limitación del 40 % a la flexión de columna dorso-lumbar.

- Tobillo derecho doloroso de tipo mecánico.

- Intolerancia para la carga, manipulación y transporte de pesos.

- Intolerancia para la deambulación y bipedestación prolongada.

- Intolerancia para actividades que supongan sobrecarga mantenida de columna dorso-lumbar.

- Contraindicación expresa para actividades en alturas (por déficit movilidad de tobillo ydolor lumbar).

- Disminución de la capacidad de respuesta al ejercicio físico de intensidad moderada-severa.

Debe evitar el actor elevación, manipulación o transporte de objetos cuyo peso exceda de los 10 Kgs., movimientos reiterados o posturas mantenidas de columna lumbar tanto la flexo-extensión, como la rotación o torsión, bipedestación prolongada, deambulación mantenida, especialmente por terrenos con firme inclinado o en mal estado, tareas que impliquen sobreesfuerzo de columna dorso-lumbar en cualquiera de sus formas, trabajos en altura y realización de actividades físicas, en condiciones adversas (frío, humedad, calor excesivo)».

e) El quinto motivo se poya en la Disposición Adicional Undécima del R.D. 4/1998 , y en el art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 , que el recurrente considera que de haber sido aplicados como estima correcto se hubiera obtenido una base reguladora para la contingencia de incapacidad temporal por accidente de trabajo iniciada el 28-03-2008, de 33.456,66 euros/anuales, correspondiente al año anterior a la fecha del accidente laboral.

f) El sexto motivo se apoya en el art. 137.4 de la L.G.S.S . que el recurrente considera que se ha aplicado indebidamente por el Juzgador "a quo".

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de la Entidad ACIEROID, S.A., en base a las alegaciones que se expresan en su escrito de fecha 21-01-2010, que se dan por reproducidas.

También ha sido impugnado por el Letrado de ASEPEYO que presentó su escrito de Alegaciones en fecha 25-01-2010, que asimismo se dan por reproducidas.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se refiere expresamente al puesto de trabajo que ocupaba el actor en la empresa. Precisamente por tratarse de un puesto de trabajo en concreto no puede ser admitido porque no se refiere al objeto litigioso que trata de la categoría profesional habitual del actor. Por lo que deviene intrascendente la circunstancia del puesto de trabajo, que no es la categoría profesional, para el fallo de este litigio. Lo mismo que el motivo segundo que no define la categoría profesional del actor.

TERCERO.- Los motivos tercero y cuarto, ambos alegados al amparo del apartado b) del art. 191 de la L.P.L ., se refieren a hechos que están documentados en autos y versan sobre la situación o estado clínico en que se halla el actor. Lo que, en principio, sí les hace relevantes a la hora de emitir un juicio o valoración de su capacidad orgánica y funcional para el trabajo, por lo que deben ser admitidos e incorporados al relato fáctico de la sentencia impugnada.

CUARTO.- Antes de entrar a resolver sobre la cuestión del importe de la base reguladora de la contingencia de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo que corresponde al demandante, debe ser resuelta la cuestión sustantiva de si se encuentra o no en dicha situación de invalidez porque de no hallarse incapacitado no tendría sentido por innecesaria la cuestión de una base reguladora que no tiene que aplicarse. Así, pues, valorando la situación física en que actualmente se halla el demandante debemos traer a consideración que, en general y como se desprende del contenido de los informes médicos que él mismo ha interesado y se ha admitido que se unieran al relato fáctico de la sentencia del Juzgado, sus limitaciones o patologías orgánicas han sido calificadas de ligeras y discretas. Esta levedad de sus secuelas orgánicas se traduce o se corresponde con unas limitaciones funcionales para trabajos que impliquen sobreesfuerzo de la columna dorso-lumbar, realización de actividades en condiciones físicas adversas y trabajos en altura. Limitaciones que, dicho de otro modo, le impiden cargar grandes pesos y actividades con riesgo de precipitación. Estas actividades no tiene que realizarlas en ningún caso porque ambas son contrarias a los más elementales principios de la prevención de riesgos laborales, por lo que únicamente puede contemplarse la posibilidad de que las haga excepcionalmente. Si a ello unimos que ostenta la categoría de Oficial 1ª podremos excluir las actividades que exijan grandes esfuerzos o cargar pesos porque no son propias de la misma. Y el riesgo de caídas por precipitaciones debe ser excluido "a priori" de todo trabajo y de todo trabajador por meras razones de seguridad en el trabajo. En conclusión, las ligeras limitaciones orgánicas que presenta el demandante han sido valorados conforme a derecho en la instancia al calificarlas de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual que en ningún caso le obliga a realizar sobreesfuerzos de columna dorso-lumbar, ni a hacer trabajos con riesgo de caídas por precipitación desde alturas porque este tipo de trabajos no los debe ni puede hacer legalmente ningún trabajador al venir todo empresario obligado a eliminar tales riesgos. Como no se ha estimado la pretensión del demandante y recurrente en orden a declararle en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial 1ª Montador derivada de accidente de trabajo, no ha lugar a entrar a determinar la base reguladora de la prestación asociada a esa contingencia que se ha declarado inexistente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. MANUEL SANTOS ZURRO, en nombre y representación de D. Juan , contra la sentencia de fecha 23-10-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 25 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1615/2008, seguidos a instancia de D. Juan frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, ACIEROID S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1463/10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.