Sentencia Social Nº 532/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2668/2014 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 532/2015

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a cuatro de Marzo de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2668/2014, interpuesto por María Virtudes contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE JAEN, en fecha 09/09/14 , en Autos núm. 757/2013 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por María Virtudes en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES TORRESCAM, MUTUA MAZ, INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 09/09/14 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-Que la actora María Virtudes , con DNI nº NUM000 , solicitó con fecha 5-04-13 ante la Dirección Provincial del INSS las prestaciones de supervivencia respecto de su marido Alexis , fallecido por accidente de trabajo acaecido el día 18-03-13 teniendo cubierta la contingencia la Mutua Maz y con quien contrajo matrimonio con fecha 5-09- 09 y que anteriormente había estado casado con Flor desde el día 8-10-78 hasta la disolución de dicho matrimonio por causa de divorcio en virtud de sentencia dictada con fecha 26-01-09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Andujar en los autos nº 537/07.

2º.-Que la Dirección Provincial del INSS, tras su correspondiente tramitación administrativa, dictó resolución con fecha, registro de salida, 14-05-13 en la que le denegaba con fecha 13-05-13 la pregestación de viudedad por derivar el fallecimiento de un accidente de trabajo y tener concertada la empresa Promociones y Construcciones Torrescam, SL la cobertura de dicha contingencia con la Mutua Maz de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales que debe ser la responsable del reconocimiento del derecho a las prestaciones.

3º.-Que por su parte la citada Mutua Maz, tras la tramitación de su correspondiente expediente administrativo por fallecimiento derivado de accidente de trabajo, determina con fecha 7-06-13 como beneficiarios del mismo a María Virtudes y a Flor con sus consiguientes prestaciones económicas, por lo que la Dirección Provincial del INSS dicta resolución con fecha, registro de salida, 10-07-13 en la que comunica a la actora que se le pone al cobro la prestación reconocida por la Mutua Maz por importe de 408,33 euros con arreglo a una base reguladora de 1.963,13 euros, de conformidad con el art. 174.2 de la LGSS , pues al mediar divorcio y producirse la concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión se reconoce la cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido garantizándose, en todo caso, el 40% a favor del cónyuge superviviente al ser beneficiario de la misma.

4º.-Que la actora formula reclamación previa con fecha 19-09-13 frente a la Dirección Provincial del INSS, de la cual se dio traslado a la Mutua Maz, y contra ésta última en igual fecha resultando finalmente desestimada con fecha 4-10-13, razón por la que se interpone posterior demanda ante el Juzgado Decano con fecha 29-10-13.

5º.-Que se agotó la vía previa administrativa.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por María Virtudes , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario MUTUA MAZ. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-1. La demandante Dª María Virtudes , considera que siendo la base reguladora de 1.963'13€ al mes, de la pensión de viudedad cuya cuantía solicitada por importe de 660'23€ en vez de 408'33€ que se le ha reconocido, habiéndose concedido a la beneficiaria de un anterior matrimonio, divorciado, el importe correspondiente a la pensión compensatorio de 368'64€.

La sentencia dictada en la instancia, desestima íntegramente dicha demanda, entendiendo que conforme al artículo 174.2 LGSS , en proporción al tiempo de convivencia, el cálculo de la prorrata, a la demandante, que estuvo casada desde el 05- 09-2009 hasta el 18-03-2013, resulta 1291 días, y por lo tanto, le correspondería un 11,54%, si bien, se le ha garantizado el mínimo del 40%.

Frente a dicha resolución, la demandante formula recurso de suplicación, que es impugnado por la Mutua Mas, para concluir con la suplica de que se revoque la sentencia de instancia, y se declare el derecho de la actora, a percibir la pensión de viudedad interesada en la demanda, que asciende a 660'23€ al mes.

2. Con carácter previo se deben efectuar una serie de precisiones, a fin de evitar futuros equívocos. A tal efecto, la pensión de viudedad que le fue reconocida a la Sr Flor , exactamente fue de 368'64€ al mes, según obra en la Resolución del INSS de fecha registro de salida 15-07-2013 (folio 81). La cuantía restante hasta llegar a 1.020'83€ (resultado de aplica un 52'00 % a la base reguladora de 1.963'13€), es el importe reclamado por la demandante de 652'19€, aún cuando por error numérico, en la demanda, el importe lo fija en la cantidad más arriba mencionada, no obstante, lo realmente reclamado son los 652'19€, como así se desprende explícitamente de lo razonado en el segundo de los motivos del recurso que plantea dicha demandante.

3. Entre el importe de 660'23€ que es lo reclamado mensualmente de pensión y lo concedido por importe de 408'33€, la diferencia alcanza el importe mensual de 243'86€, lo que multiplicado por catorce pagas, da un resultado de 3.414'04€, lo que implicaría que al superar la cuantía de 3.000 € en computo anual, según lo dispuesto en el artículo 191.2.g) en relación con el artículo 192.3 LJS, procede la admisión del presente recurso.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, se interesa la revisión del hecho probado tercero, con la siguiente redacción alternativa:

'Que por su parte la citada Mutua Maz, tras la tramitación de su correspondiente expediente administrativo por fallecimiento derivado de accidente de trabajo, determina con 7 de junio de 2013, como beneficiarios del mismo a María Virtudes y a Flor con sus consiguientes prestaciones económicas, que ascienden a la cantidad anual de 7.826,27 euros a favor de la actora, y 4.423,88 euros a favor de Dª Flor . La Dirección Provincial del INSS dicto resolución con fecha 10-07-2013, en la que comunica a la actora que se le pone al cobro la prestación reconocida por Mutua Maz por importe de 408,33 € con arreglo a la base reguladora de 1963,13 euros, de conformidad con el artículo 174.2 LGSS .'

Se alega que la Mutua según los cálculos que efectúo al folio 39, concedió la pensión correcta a la demandante, al reconocerle a la primera esposa la cuantía anual de 7.826,27€, y por lo tanto, el resto de la pensión es lo que corresponde a la demandante, siendo el INSS el que a la hora de pagar la prestación, la reduce a la demandante al 40% de la pensión íntegra. Y se expone que igual conclusión se extrae del folio 81, ya que al reconocerle a la Srª Flor , la cuantía de 4.423,68€, el resto corresponde a la demandante.

En el folio 39 obra la capitalización de la prestación de viudedad, si bien, la ulterior distribución de la misma.

En el folio 81, obra la resolución del INSS dirigida a la Sr Flor , donde la prestación queda reducida al importe anual de la pensión compensatoria percibida por Sentencia de Divorcio, ya que el 60% de 1.020 '83€ sobrepasaba aquella pensión compensatoria, por lo que reduce al importe de aquella, es decir, a 368'64€.

La revisión interesada al responder a la literalidad de los documentos que se invocan debe ser estimada.

TERCERO.-Por la vía del apartado c) del artículo 193 LJS, como segundo motivo, se aduce la infracción del artículo 174.2 LGSS y jurisprudencia al respecto, sobre el sistema de reparto de la pensión de viudedad, alegándose que teniéndose en cuenta que a la Srª Flor le fue reconocida una pensión por importe de 368'64€ (importe de la pensión compensatoria revalorizada), el resto hasta alcanzar la cuantía total de la prestación (1.020,83€) habrá de ser reconocida al cónyuge al momento del fallecimiento, no operando el límite del 40% que solo sería aplicable para el caso de que la pensión calculada conforme a lo expuesto, resultara inferior , lo que no ocurre en este procedimiento. Es decir, el indicado 40% opera como límite de mínimos, pero no de máximos.

Y por lo tanto, como resumen expone que a los 1.020'83€, se le deduce el importe de los 368'84€ que percibe la primera esposa Srª Flor , por lo que la restante diferencia de 652'19€ al mes, es el importe de la pensión que reclama la demandante. Y se invoca la STS de 24-01-2000 ; STSJ Andalucía -Granada- de 8-11-2012 ; STSJ Cataluña de 13-06-2012 ; STSJ Asturias de 11-05-2012 (Rec 477/2012 ), y de 5-04-2013 .

CUARTO.-1. La respuesta a la censura jurídica que precede, exige sintetizar de forma cronológica los hechos:

a. D. Alexis , estuvo casado con Dª Flor desde el 8-10-1978 hasta el 26-01-2009 que por Sentencia del Juzgado de Iª instancia de la localidad de Andujar, acordó el divorcio de dicho matrimonio.

b. El Sr. Alexis , contrajo nuevo matrimonio el 05-09-2009, con Dª María Virtudes .

El Sr. Alexis venia prestando sus servicios laborales por cuenta de la empresa Promociones y Construcciones Torrescam SL, la que tenía suscrita la cobertura de prestaciones de supervivencia, con la Mutua Maz.

Dicho Sr. Alexis sufrió accidente laboral el día 18-03-2013, falleciendo ese mismo día.

La Srª María Virtudes , solicito la prestación de viudedad, la que le fue reconocida por la indicada Mutua Maz, por Resolución de fecha 7-06-2013, la que sobre una base reguladora de 1.963'13€ cuyo 52% que corresponde a dicha pensión asciende a 1020,83 €, a la Srª María Virtudes , se le concedió una pensión de 408'33€ (1.020,83€ x 40%), por considerar dicha Mutua, que al concurrir con la otra beneficiaria, divorciada, en aplicación del artículo 174.2 LGSS , en proporción al tiempo convivido con el causante. Mientras que a la primera esposa, se le reconoce por importe de la pensión compensatoria actualizada que venia recibiendo por mor de la Sentencia de divorcio, por importe de 368'64€.

2. La respuesta al recurso formulado debe ser positiva, estimando lo solicitado, siguiendo el mismo planteamiento que para igual controversia, ya se pronuncio esta Sala, por lo que no existiendo causa o motivo para variarla, por razones de seguridad jurídica y coherencia, se debe seguir lo dicho en el fundamento único de la Sentencia firme de esta Sala de Granada, de fecha 8-11-2012 (Rec. 1902/2012 ), al decir:

'El motivo del recurso debe ser acogido, ya que como establece el Tribunal Supremo en sentencias de 30 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2661 ) y 27 de septiembre de 1994 (RJ 1994, 7256), en relación con el mínimo de las pensiones de viudedad, fijados en los sucesivos Decretos de revalorización, cuando concurrían varias beneficiarias, ya declaró que se abonaría en el mismo porcentaje fijado para la pensión de viudedad, al tratarse de pensión única, de carácter contributivo, reguladora en la Ley General de la Seguridad Social (entonces art. 160 ) y en la Orden de 13 de febrero de 1967, art. 7 y siguientes y por consiguiente la distribución de la prestación entre diversos beneficiarios debe hacerse con arreglo al tiempo vivido con el causante, no existe una multiplicación de pensiones de viudedad, sino que se distribuye una sola entre varias beneficiarias.

De ello se deduce que, nos encontramos ante un sola pensión que su importe integro debe ser distribuida entre los beneficiarios, es decir, el hecho de que existan distintos beneficiaros no quiere decir que el INSS pueda participar en dicha distribución como un beneficiario mas, en cuanto no habría distribución completa de la pensión, cuando una de las esposas, tiene limitada su participación al montante de la pensión compensatoria o cuando esta ya ha fallecido y ese parecer ser el criterio del Tribunal Supremo recogido en sentencia de 24 de enero de 2000 (RJ 2000, 1062) al decir que 'En la sentencia de la Sala General que se cita en la traída a comparación, el problema a resolver era la determinación del porcentaje de la pensión que corresponde a la viuda cuyo causante había disuelto un anterior matrimonio por sentencia de divorcio, y en ella se adoptó el criterio que la pensión es la que resulta de descontar, del importe total de la prestación íntegra, la proporción asignable a la divorciada, calculada en relación al periodo que alcanzó la convivencia matrimonial de ésta, con lo que se computa a favor de la viuda los periodos de tiempo intermedio entre ambos matrimonios', y tal criterio es mantenido, entre otras, por la sentencia del TSJ de Asturias de 11 de mayo de 2012 , al decir que 'habiendo mediado divorcio, se produce una concurrencia de beneficiarios, tal pensión única se ha de distribuir entonces entre los distintos beneficiarios, siendo reconocida a los mismos en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, si bien estableciendo la ley, en todo caso, una garantía mínima del 40% a favor del cónyuge superviviente o el conviviente de hecho al tiempo del fallecimiento, de tal modo que el importe de la pensión única queda distribuida entre todos los beneficiarios, que pasarán a cobrar una porción de la misma. Y teniendo en cuenta precisamente que tal pensión que se distribuye es única y que la propia ley establece una garantía a favor del cónyuge superviviente, al que precisamente de no haber beneficiarios concurrentes les correspondería íntegramente el importe de la pensión, con lo que el plano de igualdad en principio establecido entre todos los beneficiarios queda matizado, y dado que en la nueva regulación operada por la Ley 26/2009 se ha establecido un tope para la cuantía de la pensión de viudedad de la que resulte ser beneficiaria la persona divorciada o separada judicialmente pues la cuantía de la pensión de viudedad no puede ser superior a la cuantía de la pensión compensatoria de la que resultaban ser acreedoras, existiendo una obligación legal de disminuir la cuantía de la pensión de viudedad hasta alcanzar la de la pensión compensatoria, procede considerar que tal porción de pensión haya de incrementar entonces la del cónyuge superviviente al fallecimiento del causante, quien precisamente accedería a la pensión íntegra de no concurrir ese otro beneficiario que por disposición legal ve reducida la cuantía de su pensión, no viniendo a quedar de esta forma exenta de pago por la Seguridad Social ninguna parte de la pensión única de viudedad que se origina con el fallecimiento del causante y que es la que ha de ser repartida entre todos los que resulten ser beneficiarios, lo que lleva, en definitiva, a estimar la pretensión del recurso'.

En definitiva no debe olvidarse que el art. 174 LGSS ( RCL 1994, 1825), requiere que existan dos beneficiaros, lo que requiere la subsistencia de ambos, pero cuando uno de ellos fallece no hay razón para su reducción. Estableciendo igualmente dicho precepto que debe garantizarse 'en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente', es decir existe un limite mínimo de su participación de la pensión, pero no un máximo, lo que debe hacer entender que una vez garantizados los derechos de la primera esposa, la segunda alcance el resto de la prestación a la que debe tener derecho.'

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. María Virtudes contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Jáen en fecha 9-09-2014 , en Autos Nº 757/2013, seguidos a instancia de Dª María Virtudes en reclamación sobre prestación de viudedad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIGA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; MUTUA MAZ y PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES TORRESCAM SL, debemos revocar y revocamos la sentencia declarando el derecho de la demandante, a percibir la prestación de viudedad por importe de SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (652'19€), condenando a las partes a estar y pasar por ello, y a la indicada Mutua a efectuar el efectivo abono de aquella prestación, sin perjuicio de los incrementos legales, que procedan.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.26682014, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.26682014. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.