Sentencia SOCIAL Nº 532/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6371/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2015 - 8030296

EBO

Recurso de Suplicación: 6371/2016

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 26 de enero de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 532/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Benjamín frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 9 de junio de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 618/2015 y siendo recurrido Meta Gestion Tarraco, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de julio de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de junio de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

' Que desestimando la demanda formulada por Benjamín contra META GESTION TARRACO, S.L. absolviendo de todos los pedimentos en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º) El trabajador acredita en la Empresa, las siguientes circunstancias profesionales, antigüedad 23/05/2009, con la categoría de director de personal percibiendo un salario mensual con prorrata de pagas de 1.174,42€. (La antigüedad resulta de la propia demadna, conformidad de la actora respecto de categoría y el tipo de contrato, y el salario resulta de las hojas de salario aportadas por ambas partes).

2º) La Empresa y el traajador firmaron una novación contractual el 26.01.2010 pasando de contrato indefinido a fijo discontinuo, con categoría laboral de bañista socorrista (doc. uno d ela demandada). Ambas partes firmaron un acuerdo en fecha 1 de mayo de 2014 por la que se modifican las condiciones laborales del actor. (doc. 5 de la demandada).

3º) La Empresa ha dejado de abonar ls diferencias salariales por la categoría profesional en las siguientes cantidades:

-Mayo 14, diferencia salarial de 282,62 euros.

-Junio 14 diferencia salarial de 277,82 euros.

-Julio 14 diferencia salarial de 242,37 euros.

- Agosto 14 diferencia salarial de 194,34 euros.

- Septiembre 14 duferencia salarial de 195,89 euros.

- Octubre 14 diferencia salarial de 195,89 euros.

- Noviembre 14 diferencia salarial de 187,01 euros.

- Marzo 15 diferencia salarial de 254,01 euros.

Total 1.829,05 euros.

4º) El Trabajador no ostenta la cualidad de representante de los trabajadores (Resulta de la propia demanda).

5º) El Trabajador agotó sin éxito el preceptivo trámite de conciliación administrativa previa (No controvertido).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que rechaza su pretensión rescisoria (ex artículo 50 ET ) por entender que 'ha estado realizando las mismas funciones en los años reclamados' (además de constar 'los acuerdos a los que llegaron las partes' acreditativos de que 'existe una aprobación o consentimiento tácito por parte del trabajador a realizar las funciones horario y salario que se exponen en los contratos...' -fj tercero-) opone el trabajador un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación del segundo hecho probado para hacer constar que las partes suscribieron el 26 de enero de 2010 la novación a indefinido del contrato temporal suscrito el 26 de octubre de 2009; firmando el 1 de febrero de 2013 'un acuerdo de cambio de categoría profesional' en virtud del cual el trabajador pasaría 'a la categoría de director de personal'. El 1 de mayo de 2014 se modifican sus condiciones laborales y el 7 de marzo de 2015 'se presenta un nuevo contrato donde la empresa de forma unilateral modifica la categoría del trabajador indicando que prestará servicios como socorrista'. Haciendo extensiva la recurrente su propuesta revisora a la adición de un nuevo hecho probado referente a la modificación de su 'jornada laboral' en los días y tramos horarios que refiere.

El fracaso de la revisión fáctica así formalizada deriva tanto de la advertida circunstancia de no haberse señalado 'de manera suficiente' para su identificación 'el concreto documento' que sustenta este último particular ( art. 196.3 LRJS ) como de la concurrente referida a una secuencia contractual ya apreciada por el Juzgador a quo con la invocación que efectúa de los documentos que reseña al redactar el censurado hecho segundo respecto a la valoración de los aportados en relación a la crítica apreciación de una irrevisable prueba de testigos (Fj tercero). Lo que se manifiesta no sin antes advertir sobre la inhabilidad probatoria de lo alegado en 'demanda solicitando la extinción por modificación sustancial de las condiciones de trabajo...' ('doc. 1' invocado de contrario); que, en todo caso, habrá de ceder -con los pertinentes efectos jurídicos- frente a lo expresado en la 'novación contractual' de 1 de mayo de 2014 suscrita por la parte (documento 5 del ramo de prueba de la empresa).

SEGUNDO.-Como motivo jurídico de censura denuncia el demandante la 'aplicación errónea del artículo 50.1.a ) y c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 27 y Anexo I del Convenio Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios ; invocando al efecto (en desarrollo de su pertinencia y 'fundamentación') no sólo los contratos y nóminas acreditativos de los cambios de categoría, retribución y horario sino también 'las testificales llevadas a cabo' y que evidencian que 'han existido unas modificaciones laborales'.

Reproduciendo la doctrina jurisprudencial a la que la misma se remite reitera la STS de 21 de abril de 2016 el carácter extraordinario del recurso de que se trata (condición predicable tanto del de casación que en el mismo se analiza como de la suplicación que examinamos) que la exigencia legal 'de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia '. Doctrina que debe ponerse también en relación con lo manifestado por la Sala en su sentencia de 21 de julio de 2016 cuando (con asumiendo la de parte, lo que no puede sustentarse jurídicamente, en modo alguno cita de las que menciona del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo) advierte que no puede ésta 'revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, entre las litigiosas -y en los términos legales- acoten las partes; en otro caso, si se construyesen de oficio los motivos de suplicación por el Tribunal, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal'. Carácter extraordinario del recurso interpuesto que condiciona su examen no sólo desde la dimensión jurídica que ofrece un inalterado relato fáctico sino atendiendo también a los particulares que definen la questio decidendi en los términos en que se conforma ante este Tribunal Superior.

Bajo el epígrafe 'Extinción por voluntad del trabajador' dispone la norma cuya infracción se denuncia que 'Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador..., c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados 2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente'.

El ejercicio de la presente acción rescisoria se justifica (como señala la sentencia de la Sala de 29 de julio de 2011 ) 'por el menoscabo de los derechos laborales básicos que representa la decisión empresarial; perjuicio cualificado que permite diferenciar estos supuestos de aquellas otras modificaciones sustanciales que, sin conculcar derechos laborales del trabajador, hacen que para éste la prestación laboral sea excesivamente onerosa desde un punto de vista personal ( arts. 40.1 y 41.3 TRLET ).

En este sentido, es criterio jurisprudencial firme exigir que se acredite el perjuicio de la decisión empresarial para el trabajador... (por lo que) resulta determinante establecer el contenido de qué deba entenderse por menoscabo de la dignidad y formación profesional'. Tanto el concepto de dignidad como el de formación profesional (añade dicha sentencia) 'integran conceptos jurídicos indeterminados por lo que ha sido la jurisprudencia y la doctrina judicial la que ha venido asentando qué conductas contravienen los referidos derechos (correspondiendo) al juez, en atención a las circunstancias concretas de cada caso concreto determinar si concurre el perjuicio requerido para el ejercicio de la acción extintiva'.

En similar sentido se expresa (conjugando la norma que se cita de la Ley Sustantiva Laboral con el 1124 del Código Civil) el posterior pronunciamiento de la Sala de 26 de enero de 2015 al recordar como 'la extinción del contrato de trabajo por iniciativa del trabajador se basa necesariamente en una conducta del empresario que altere sustancialmente las condiciones en que se desarrollaba la relación laboral en términos tales que el trabajador no se encuentre jurídicamente obligado a soportarlos, porque alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultan trascendentes para la permanencia del vinculo y que supone una grave frustración del programa de prestaciones de tal índole que puede justificar la ruptura de la relación que en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del negocio'.

Avanza aquél en su razonamiento advirtiendo como 'la jurisprudencia ha venido a señalar que la resolución causal del contrato de trabajo por la vía delartículo 50 del ET constituye un último recurso para la defensa de los derechos e intereses del trabajador, de ahí que los tribunales hayan subrayado que el uso de esta vía de resolución del contrato esté reservado para aquellos casos en que los derechos del trabajador no puedan quedar razonablemente atendidos mediante la simple exigencia del cumplimiento de las obligaciones correspondientes' ( STS de 16 de enero de 1991 ); debiendo, por ello, 'tratarse de una modificación adoptada unilateralmente por el empresario, sin conformidad del trabajador ( STS de 22 de marzo de 1991 ).

Debe tratarse, en definitiva, de una modificación grave 'que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones y expectativas de la parte que insta la resolución' ( STS 7 de julio de 1983 , 15 de marzo de 199 y 8 de marzo de 1993 entre otras), y 'voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales'; y 'redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o menoscabo de su dignidad' ( SSTS de 8 de febrero de 1993 en armonía con las dictadas el 5 de marzo de 1985 y 26 de julio de 1990 ). Esta idea de profesionalidad se vincula con el derecho reconocido a los trabajadores de promoción dentro de la empresa ( artículo 35 de la CE ) y en este sentido la misma queda afectada desde el momento que al trabajador se le disminuye la categoría que tenía asignada, se le priva del ejercicio de sus funciones encomendándole otras inferiores, pero siempre si ello se produce con el plus preciso para que tal modificación pueda incardinarse en el precepto que se entiende infringido.

En relación a las modificaciones de tal clase reitera la sentencia de la sala de 16 de octubre de 2009 el criterio sustentado en la de 17 de febrero de 1999 al poner de relieve como la movilidad funcional (entendida como toda alteración causada en la prestación debida por el trabajador en el contrato de trabajo) 'puede producirse mediante tres mecanismos jurídicos: en primer lugar como consecuencia de la especificación empresarial del trabajo convenido a través del poder de dirección ordinario;...como consecuencia de la variación unilateral por parte del empresario, y ello bien con carácter temporal y extraordinario a través del ius variandi, o bien con carácter definitivo y excepcional, a través de la modificación sustancial de condiciones de trabajo; y en tercer lugar aquella alteración producida como consecuencia de la novación modificativa, por la que las partes acuerdan cambiar el objeto del contrato de trabajo...'.

A este último supuesto se refiere el pronunciamiento de 1 de septiembre de 1999 al significar (reiterando lo ya expresado en similar sentido por la sentencia de 19 de julio de 1997 ) que el acuerdo de reintegrar al trabajador 'en inferior categoría,... integra y constituye una verdadera novación del contrato de trabajo derivada del ejercicio libre, voluntario y consciente de la opción; sin que ...se aprecie motivo alguno que impida una novación del contrato que suponga una categoría profesional inferior...'. No se puede desconocer -añade dicha sentencia- 'una situación jurídica conformada una novación contractual... que determina la extinción del precedente contrato de trabajo, naciendo...en su lugar...otro distinto,...con los salarios correspondientes a la nueva categoría , por propuesta mutuamente aceptada) ... como ponen de manifiesto los actos posteriores, cuales son (y así sucede en el supuesto que se analiza) el abono de las retribuciones correspondientes a la nueva categoría en los meses sucesivos sin que mediara reclamación alguna...'.

Y si bien es cierto que toda novación debe ser objeto de una interpretación restrictiva, 'de tal manera que no puede declararse en virtud sólo de presunciones por muy razonables que se presenten éstas, siendo preciso para que exista, o bien que se declare expresamente o que resulte con toda claridad y evidencia de los términos del acto que se considera novatorio' ( STS de 18 de enero de 2007 ; con remisión a los pronunciamientos de su Sala Primera de 18 de marzo de 1992 y 23 de julio de 1996) no lo es menos que, en el caso (por ella enjuiciado), la modificación (voluntariamente aceptada) resulta del incombatido quinto ordinal fáctico acreditativo tanto de la diferida decisión que el trabajador adoptó...'.

En similar sentido nos manifestábamos en nuestra sentencia de 7 de febrero de 2002 cuando (con cita de las que menciona del Tribunal Supremo de 16 y 26 de abril de 1981 , 29 de enero , 18 de junio y 22 de noviembre de 1982 , 24 de febrero de 1984 , 28 de marzo y 21 de diciembre de 1985 , 1 de diciembre de 1987 y 12 de julio de 1997 , entre otras muchas), se afirma que 'la novación no se presume -debiendo- constar de manera clara y terminante la voluntad de otorgarla..., habría de ser considerada la infracción que se denuncia delartículo 1204 del Código Civil (según el cual para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declarase terminantemente o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatible) si la parte que la alega (empresa) no acredita los requisitos para su existencia. En el bien entendido de que si consideramos producida aquella litigiosa ' novación' sobre la categoría profesional del reclamante no se vería afectado la indisponibilidad de un derecho irrenunciable -ex art. 3.5 ET -, '(...) en la medida que (dicho precepto) no limita la iniciativa del trabajador que por autonomía de su voluntad pueda libremente enfocar su vida profesional y por conveniencias personales adquirir otra categoría (STSJA/Sevilla de 21 de diciembre de 1997 con cita de las TCT de 9 de diciembre de 1982 y 17 de enero de 1984).

TERCERO.-Corresponde a quien reclama la procedencia de la acción ejercitada probar los presupuestos fácticos a los que el legislador asocia aquella resarcitoria consecuencia; esto es, acreditar (en el supuesto ahora analizado) que se ha producido una modificación del tipo indicado o de cualquier otro incumplimiento grave que redunde en su perjuicio. Limitándose, así, la cognitio de este Tribunal Superior no sólo en función de los hechos que se declaren probados sino también por el carácter extraordinario del recurso que formula.

Una primera conclusión que cabe extraer de lo expuesto es la referida a que la parte omite invocar la infracción del apartado b) de la norma cuando alude como causa resolutoria a 'La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado'; de tal manera que no puede la Sala entrar a dilucidar los eventuales efectos rescisorios que pudieran predicarse de las diferencias salariales que recoge el hecho tercero de la sentencia durante el período comprendido entre los meses de marzo de 2014 y marzo de 2015.

Por lo que atañe a la (aducida) modificación de categoría, retribución y jornada habrá que estar a la inalterada conclusión judicial (sobre la base de la documental obrante en autos la y testifical practicada) que el actor 'ha estado realizando las mismas funciones en los años reclamados'; habiendo existido 'aprobación y consentimiento tácito por parte del trabajador a realizar las funciones, horarios y salario que se exponen en los contratos' sin que aporte 'prueba alguna de disconformidad a (su) firma...'.

Así las cosas, debe mantenerse el absolutorio pronunciamiento objeto de censura, atendiendo tanto a los efectos jurídico-procesales inherentes al carácter extraordinario del recurso interpuesto como a los propios de la acción resolutoria ejercitada y a los que, en definitiva, rigen el onus probandi en esta clase de procesos.

Ni existe referencia fáctica al incumplimiento que (por la exclusiva vía jurídica) se pretende imputar respecto a los 'descansos semanales y festivos' o al horario de trabajo; ni tampoco se acredita un 'cambio sustancial en las cantidades percibidas...' (Fj 4.2). Aun advirtiéndose cierta contradicción entre dicha afirmación y lo consignado en el hecho tercero reiterar lo manifestado sobre la incorrecta censura jurídico-sustantiva seguida por la parte; a lo que debe añadirse la conformidad prestada (por la vía de la eficaz novación de su contrato) a la modificación de su categoría y funciones.

En relación a ello debe destacarse como el artículo 41.3 del Convenio Sectorial de aplicación (bajo el epígrafe 'trabajos en distintos grupos profesionales') viene a disponer que 'Para el supuesto de que el trabajador tenga que realizar funciones de un grupo profesional inferior, la situación se mantendrá por el tiempo imprescindible, conservando la retribución económica correspondiente al grupo profesional de origen, salvo que la situación viniera motivada por la propia solicitud del trabajador'.

Procede, en armonía con lo expuesto y argumentado, confirmar en su integridad la sentencia de instancia previo rechazo del recurso interpuesto contra la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Benjamín frente a la sentencia de 9 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Tarragona en los autos 618/2015, seguidos a su instancia contra la empresa META GESTION TARRACO S.L.; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.