Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0046547
Procedimiento Recurso de Suplicación 282/2021
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Procedimiento Ordinario 1006/2019
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 532/2021-F
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil veintiuno, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 282/2021, formalizado por la letrada Dña. ANA BELEN SANCHEZ SERRANO en nombre y representación de Dña. Milagrosa y otros 3, contra la sentencia de fecha 04/03/21 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1006/2019, seguidos a instancia de Dña. Milagrosa, D. Jose Enrique, D. Carlos Alberto y Dña. Pilar frente a AIR EUROPA LINEAS AEREAS SA, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
Primero.- Dña. Milagrosa, mayor de edad y con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A., con la categoría de Tripulante de Cabina de Pasajeros durante los siguientes periodos: del 5-4-2006 al 4-10-2006 (183 días); del 22-4-2007 al 21-10-2007 (183 días); del 5-3-2009 al 4-9-2009 (184 días); del 8-7-2010 al 7-1-2011 (184 días); del 2-12-2012 al 1-6-2013 (182 días); del 12-12-2013 al 11-6-2014 (182 días).
Con fecha 1-6-2015 se suscribió entre las partes contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial (según normativa aeronáutica/convenio), con la categoría profesional de tripulante cabina pasajeros, nivel 8, quedando el contrato sometido al convenio colectivo entre los tripulantes de cabina de pasajeros y Air Europa. Mediante anexo suscrito el día 2-9- 2015 se modificó la cláusula segunda del contrato ampliándose el periodo efectivo de trabajo de 101 días a 180 días en cómputo anual, incluidos los descansos, lo que se corresponde con el 49,32% de la jornada anual vigente. Mediante anexo suscrito el día 5-10-2016 se modificó la cláusula segunda del contrato ampliándose el periodo efectivo de trabajo de 180 a 270 días lo que constituye el 73,97% de la jornada anual vigente. El contrato y sus anexos obran a los folios 158 a 164 y aquí se da por reproducido.
Su salario fijo diario ascendió en los seis meses anteriores al 26-2-2019 a 36,39 euros; el promedio diario de conceptos salariales variables en los seis meses anteriores al 26- 2-2019 ascendió a 60,74 euros.
Segundo.- D. Carlos Alberto, mayor de edad y con DNI 52117823, ha venido prestando servicios por cuenta de AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A., con la categoría de Tripulante de Cabina de Pasajeros durante los siguientes periodos: del 14-4- 2016 al 13-10-2006 (183 días); del 22-4-2007 al 21-10-2007 (183 días); del 23-10-2008 al 22-4-2009 (182 días); del 18-2-2010 al 17-8-2010 (181 días); del 18-2-2011 al 17-2-2012 (184 días); del 18-8-2011 al 17-2-2012 (184 días); del 7-12-2012 al 6-6-2013 (182 días); del 10-12-2013 al 9-6-2014 (182 días).
Con fecha 1-6-2015 se suscribió entre las partes contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial (según normativa aeronáutica/convenio), con la categoría profesional de tripulante cabina pasajeros, nivel 8, quedando el contrato sometido al convenio colectivo entre los tripulantes de cabina de pasajeros y Air Europa. Mediante anexo suscrito el día 10- 5-2015 se modificó la cláusula segunda del contrato ampliándose el periodo efectivo de trabajo de 101 días a 180 días en cómputo anual, incluidos los descansos, lo que se corresponde con el 49,32% de la jornada anual vigente. El día 5-10-2016 se suscribió anexo al contrato de trabajo por el que se modificó la cláusula segunda del contrato ampliándose el periodo efectivo de trabajo de 180 días a 270 días en cómputo anual, incluidos los descansos, lo que se corresponde con el 73,97% de la jornada anual vigente. El contrato y sus anexos obran a los folios 139 a 145 y aquí se da por reproducido.
Su salario fijo diario ascendió en los seis meses anteriores al 26-2-2019 a 36,39 euros; el promedio diario de conceptos salariales variables en los seis meses anteriores al 26 2-2019 ascendió a 64,35 euros.
Tercero.- D. Jose Enrique, mayor de edad y con NIE NUM001 ha venido prestando servicios por cuenta de AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A., con la categoría de Tripulante de Cabina de Pasajeros durante los siguientes periodos: del 30-9-2008 al 29-3 2009 (181 días); del 2-4-2011 al 16-6-2011 (79 días); del 21-6-2011 al 1-10-2011 (103 días); del 19-6-2013 al 18-12-2013 (183 días); del 19-6-2014 al 18-12-2014 (183 días).
Con fecha 1-6-2015 se suscribió entre las partes contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial (según normativa aeronáutica/convenio), con la categoría profesional de tripulante cabina pasajeros, nivel 8, quedando el contrato sometido al convenio colectivo entre los tripulantes de cabina de pasajeros y Air Europa. Mediante anexo suscrito el día 28 9-2016 se modificó la cláusula segunda del contrato ampliándose el periodo efectivo de trabajo de 101 días a 180 días en cómputo anual, incluidos los descansos, lo que se corresponde con el 49,32% de la jornada anual vigente. Mediante anexo suscrito el día 18-1 2017, se modificó la cláusula segunda del contrato ampliándose el periodo efectivo de trabajo de 180 días a 270 días en cómputo anual, incluidos los descansos, lo que se corresponde con el 73,97% de la jornada anual. El contrato y sus anexos obran a los folios 105 a 112 y aquí se da por reproducido.
Su salario fijo diario ascendió en los seis meses anteriores al 26-2-2019 a 33,55 euros; el promedio diario de conceptos salariales variables en los seis meses anteriores al 26 2-2019 ascendió a 45,57 euros.
Cuarto.- Dña. Pilar, mayor de edad y con DNI NUM002, ha venido prestando servicios por cuenta de AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A., con la categoría de Tripulante de Cabina de Pasajeros durante los siguientes periodos: del 1-4-2006 al 30-9-2006 (183 días); del 15-6-2007 al 14-12-2007 (183 días); del 4-1-2009 al 3-7-2009 (181 días); del 13-9-2010 al 12-3-2011 (181 días); del 2-10-2011 al 1-4-2012 (183 días); del 11-12-2012 al 10-6-2013 (182 días); del 22- 1-2015 al 1-6-2015 (131 días).
Con fecha 1-6-2015 se suscribió entre las partes contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial (según normativa aeronáutica/convenio), con la categoría profesional de tripulante cabina pasajeros, nivel 8, quedando el contrato sometido al convenio colectivo entre los tripulantes de cabina de pasajeros y Air Europa. Mediante anexo suscrito el día 2-9 2015 se modificó la cláusula segunda del contrato ampliándose el periodo efectivo de trabajo de 101 a 180 días en cómputo anual, incluidos los descansos, lo que se corresponde con el 49,32% de la jornada anual vigente. Mediante anexo suscrito el día 5-10-2016 se modificó la cláusula segunda del contrato ampliándose el periodo efectivo de trabajo de 180 días a 270 días en cómputo anual lo que se corresponde con el 73,97% de la jornada anual vigente y a desarrollar entre el 29-11-2016 al 26-2-2017. El contrato y sus anexos obran a los folios 475 a 478 y aquí se da por reproducido.
Su salario fijo diario ascendió en los seis meses anteriores al 26-2-2019 a 36,39 euros; el promedio diario de conceptos salariales variables en los seis meses anteriores al 26 2-2019 ascendió a 79,00 euros.
Quinto.- Los indicados trabajadores, antes de junio de 2015, venían prestando sus servicios por cuenta de Air Europa en virtud de contratos temporales, existiendo en la compañía dos escalafones a efectos administrativos: el de los TCP indefinidos y el de los TCP eventuales.
Los contratos indefinidos suscritos el 1-6-2015 indicados en los hechos probados anteriores, tienen su origen en la actuación llevada a cabo por la Inspección de Trabajo a raíz de una denuncia de un sindicato en relación a la utilización de la empresa de los contratos eventuales, lo que dio lugar a la sustitución del contrato eventual por el contrato indefinido a tiempo parcial.
Como consecuencia de ello, desapareció el escalafón de los eventuales, quedando integrado el escalafón por un único colectivo indefinido.
A los efectos de completar la regularización de ese personal eventual convertido en indefinido, se incluyó en el III Convenio Colectivo de TCP de Air Europa Líneas Aéreas S.A.U., (BOE 20-7-2015) y con vigencia del 1-1-2012 a 31-12- 2016, la Disposición Adicional cuarta con el siguiente contenido: 'Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación.
Primero.- Con la finalidad de poder aumentar los días de trabajo de una parte del colectivo de trabajadores que van a ser contratados por la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, se ofrecerá a los 400 primeros TCP que acepten siguiendo el orden del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, publicado en fecha 15 de febrero 2015, la posibilidad de aumentar su jornada de los 101 días, en caso iniciales a 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de aumentar la referida jornada se trasladará a estos trabajadores por la empresa, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de 3 días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no suscribir el contrato, en la fecha que se le indique, se entenderá rechazada la propuesta.
El resto de trabajadores contratados mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, continuarán con la jornada actualmente establecida en su contrato de trabajo de 101 días en cómputo anual.
A las personas que en un principio aceptaron la oferta de contrato indefinido a tiempo parcial pero, finalmente no suscribieron el mismo y que además se encontraban dentro de las 400 primeras personas del escalafón de eventuales a fecha 31-12-2014 se les ofrecerá la posibilidad de firmar un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, se trasladará a estas personas por la empresa en un plazo máximo de 7 días a partir de la ratificación del presente acuerdo, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de 3 días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no contestar, en el plazo de 48 horas a la cuenta de correo se entenderá rechazada la propuesta.
Segundo.- Adicionalmente, ambas partes convienen que la empresa no podrá contratar nuevos TCP adscritos a centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, bajo las modalidades de obra y servicio determinado, eventuales por circunstancias de la producción o indefinidos, bien sea directamente o indirectamente, mientras no se cumpla el objetivo de ofrecer cualquier incremento de la producción a los trabajadores de Air Europa Líneas Aéreas SAU adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio español, hasta que haya llevado a cabo un incremento de jornada de 180 días a 360 días a un total de 300 TCP entre aquellos 400 que inicialmente suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial de 180 días referidos en el apartado primero. Adicionalmente se incrementará la jornada a 100 trabajadores con jornada de 101 a 180 días'.
Sexto.- El día 3-10-2016 tuvo lugar reunión de la Comisión de Seguimiento del Empleo, en la que la empresa trasladó a los representantes de los trabajadores, información sobre los días de actividad a fecha de la reunión tras las últimas ampliaciones de jornada de trabajadores con contrato indefinido a tiempo parcial. Ello afectada a un total de 1.111 trabajadores, de los que 301 pasaban a 365 días de actividad al año; 268 a 270 días; 486 a 180 días; y 56 trabajadores a 101días. De estos 56 contratos con 101 días de trabajo, la empresa explicó que ello obedecía a la no aceptación de la ampliación por parte de 4 TCP así como a los que en ese momento estaban en excedencia. Ante la información facilitada por la empresa, el representante del sindicato CCOO manifestó que 'sin perjuicio de que la empresa ha cumplido la DT4ª y que la empresa no tiene que seguir ningún orden para ampliar jornadas, le consta hay 6 trabajadores que no han visto ampliados sus contratos más allá de 180 días y tienen un número de escalafón superior a otros que si han ampliado'. El sindicato solicitaba a la empresa que manifestara si era posible dar un motivo para esa situación. USO y SITCPLA se manifestaron en el mismo sentido. La empresa manifestó no tener en ese momento los datos, pero que revisaría los parámetros tenidos en cuenta indicando que no obstante no tenía obligación de seguir el escalafón una vez cumplida la DT4ª.
El día 27-9-2017 tuvo lugar nueva reunión de la Comisión de Seguimiento del Empleo TCP. La empresa expuso los datos del personal al que se le había ampliado la jornada. Se fijaba como TCP indefinidos a tiempo completo un total de 1210 trabajadores; 8 TCP interinos. Ante la información solicitada por los representantes de los trabajadores, la empresa expuso que las futuras ampliaciones se estaban planificando, pasándose a trasladar información sobre el reparto de actividad de indefinidos a tiempo parcial en el periodo junio 2017 a mayo 2018.
El día 14-3-2018 se celebró nueva reunión de la Comisión de Seguimiento del Empleo en la que la empresa, para la actividad total 2018/2019 fijaba la plantilla de indefinidos a tiempo parcial en 787, de los que 34 tenían jornada de 101 días; 73 de 180 días y 680 de 270 días. Junto a ello se exponían los turnos y periodos de actividad.
El día 19-11-2018 tuvo lugar reunión de la comisión de seguimiento de empleo en el seno de la cual la empresa expuso los datos sobre el empleo de los TCP a tiempo completo (60% del colectivo); a tiempo parcial con 270 días (35%); a tiempo parcial con 180 días (4%); y con 101 días (2%). También expuso la evolución del empleo y actividad de los TCP y de la disponibilidad.
El día 4-2-2019 tuvo lugar reunión extraordinaria de la comisión de seguimiento del empleo en la que la empresa trasladó información sobre la evolución y situación actual de los TCP contratados; sobre el reparto de actividad entre los indefinidos a tiempo parcial; sobre número de conversiones de indefinidos a tiempo parcial en indefinidos a tiempo completo (40 ofrecidas y 39 aceptadas); sobre previsión de nuevas contrataciones; motivación para la suscripción de contratos fijos discontinuos; negociación de criterios de llamamiento de fijos discontinuos y comunicación de estas contrataciones a los TCP.
Las actas obran como documento 15 de los aportados por el demandado y aquí se dan por reproducidas.
El 7-2-2019 la empresa remitió comunicación escrita a todos los TCP informando de la previsión de realizar unas 300 contrataciones por la modalidad indefinida fija discontinua admitiéndose solicitudes de TCP indefinidos a tiempo completo y parcial para que se les convirtiera su contrato a dicha modalidad. La comunicación obra como documento 17 de los aportados por el demandado y aquí se da por reproducida. El día 8-2-2019 se remitió nueva comunicación proporcionando mayor información al respecto la cual obra como documento 18 de los aportados por la demandada y que aquí se da por reproducida.
Séptimo.- La flota de aviones de la empresa en los años 2018 y 2019 fue la siguiente: Año 2018: 12 aviones A330; 10 aviones B787; 20 aviones B737.
Año 2019: 10 aviones A330; 14 aviones B787; 18 aviones B737.
En el periodo 1-2-2019 a 12-4-2019 la empresa procedió a la contratación de 22 pilotos de nuevo ingreso.
El listado unido como documento 38 de los aportados por el demandado recoge la totalidad de TCP en situación de reducción de jornada, con indicación de los periodos en los que se concentra la reducción y la causa legal de la reducción. El listado se da aquí por íntegramente reproducido.
El listado unido como documento 26 recoge la totalidad de TCP en situación de excedencia, con indicación de los periodos de excedencia y causa de la misma. El listado se da aquí por íntegramente reproducido.
En el periodo 18-2-2019 a 1-6-2019 AIR EUROPA LÍNEAS AEREAS S.A.U., procedió a suscribir un total de 306 contratos indefinidos fijos discontinuos, todos ellos para la Unidad Operativa de Madrid. Las fechas concretas de contratación obran al documento 19 y aquí se dan por reproducidas.
Octavo.- El día 26-2-2019, Dña. Milagrosa finalizó la jornada anual iniciada en 2018. La siguiente jornada anual la inició el día 1-7-2019, teniendo prevista su finalización el día 26-2-2020. Durante ese periodo estuvo adscrita a las flotas 737, 787 y A330 realizando 738,53 horas de actividad.
El día 26-2-2019 D. Carlos Alberto, finalizó la jornada anual iniciada en 2018. La siguiente jornada anual la inició el día 2-6-2019, teniendo prevista su finalización el día 26-2-2019. Durante ese periodo estuvo adscrita a las flotas 737, 787 y A330 realizando o el número de horas de actividad.
El día 26-2-2019 D. Jose Enrique, finalizó la jornada anual iniciada en 2018. La siguiente jornada anual la inició el día 1-7-2019, teniendo prevista su finalización el día 26 3-2020. Durante ese periodo estuvo adscrita a las flotas 737, 787 y A330 realizando 759,07 horas de actividad.
El día 26-2-2019 Dña. Pilar, finalizó la jornada anual iniciada en 2018. La siguiente jornada anual la inició el día 2-6-2019, teniendo prevista su finalización el día 26 2-2020. Durante ese periodo estuvo adscrita a las flotas 737, 787 y A330 realizando 459,63 horas de actividad.
Los cuatro trabajadores, ante la comunicación de la empresa de proceder a la contratación de personal indefinido fijo discontinuo y ante el ofrecimiento de convertir contratos indefinido a tiempo completo y parcial en fijos discontinuos, solicitaron en 2019 pasar a prestar servicios como indefinidos a tiempo completo. La solicitud no fue aceptada por la empresa.
Noveno.- El día 2-8-2019 se presentó papeleta de conciliación no llegándose a convocar el acto por acumulación de expedientes ante el SMAC. El día 11-9-2019 se presentó demanda.
Junto a esta ampliación que afecta a 400 TCP, se pactó 'adicionalmente', que la empresa no contratase personal nuevo, hasta que de esos 400 TCP, al menos 300 alcancen la jornada completa, y hasta que 100 TCP con jornada de 101 días, pasen a 180 días.
Se desprende así el carácter esencialmente transitorio que tuvo como finalidad mejorar la jornada inicialmente pactada de 101 días de trabajo, pactándose un número de TCP (y según escalafón), que se verían beneficiados por este derecho. Cumplido ese compromiso (que en el presente caso, según las actas de la comisión de seguimiento de empleo aportadas por la empresa, se habrían cumplido, destacando al efecto el acta de 27-9- 2017, que recoge cómo a fecha octubre de 2016 ya se había cumplido ese umbral de 300 contratos indefinidos a tiempo parcial convertidos en contratos indefinidos a tiempo completo), no existe derecho absoluto y garantizado de los actores a seguir ampliando su jornada hasta alcanzar la jornada completa.
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de RECONOCIMIENTO DE DERECHOS Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, han interpuesto DÑA. Milagrosa, D. Carlos Alberto, D. Jose Enrique y DÑA. Pilar contra AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A., debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos ejercitados en su contra.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por los demandantes, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/05/2021, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/05/21 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.La sentencia de instancia completa el relato fáctico y expresa su razón decisoria en los fundamento de derecho primero, segundo, tercero y cuarto que dicen:
'Primero.- Interponen los actores demanda en la que invocando su condición de trabajadores indefinidos a tiempo parcial (jornada del 73,97% respecto de la anual completa, 270 días a realizar en un periodo concentrado del año), solicitan se les amplíe su jornada hasta alcanzar la completa anual. Y así, los actores, tras explicar los contratos, periodos y condiciones en los que han venido prestando servicios, señalan que a raíz de una actuación de la Inspección de Trabajo, la empresa creó una figura nueva de tripulantes de cabina de pasajeros con contrato indefinido a tiempo parcial con actividad concentrada, existiendo en la actualidad tres grupos dentro de este colectivo: los que realizan una jornada anual del 73,97% (270 días de trabajo al año) y que son un total de 640 trabajadores; los que realizan una jornada del 49,32% (180 días de trabajo al año) y que son un total de 73 trabajadores; y los que realizan una jornada anual del 27,67% (101 días de trabajo al año) y que son un total de 34 trabajadores. Se afirma igualmente que la proporción entre TCP a tiempo completo y TCP a tiempo parcial es de 1230 a 747. Continúan señalando que en diciembre de 2018 se publicó en la página web y en diferentes medios de comunicación, una convocatoria de empleo para TCP, la cual fue posteriormente comunicada a los trabajadores en el sentido informarles que entre el 1 de marzo y el 1 de abril de 2019 se procedería a realizar unas 300 contrataciones mediante la modalidad indefinidos fijos discontinuos, por necesidades organizativas para cubrir determinados periodos del año no reiterados de un año a otro y derivado de nuevas rutas o frecuencias, nuevos aviones, etc. Y ello implicaba ofrecer a los TCP a tiempo completo y parcial la posibilidad de solicitar su conversión a indefinidos fijos discontinuos para realizar trabajos de esta naturaleza que no se repitieran en fechas ciertas y dentro de la actividad normal de la compañía. La empresa establecía como diferencias entre los contratos a tiempo parcial con los fijos discontinuos, el hecho de que los primeros tenían fechas fijas de un año a otro para la prestación de los servicios y los segundos no. Se informaba que la duración de estos contratos fijos discontinuos tendrían una duración de entre 3 y 6 meses en función de la necesidad a cubrir y lo prestarían a tiempo completo. Ante esta convocatoria y ofrecimiento de conversión de contratos indefinidos a tiempo parcial en contratos indefinidos fijos discontinuos los demandantes efectuaron solicitud escrita a la empresa para su conversión en contratos indefinidos a tiempo completo lo que fue rechazado por la empresa explicando que esa posibilidad no permitía cubrir la necesidad que se pretendía cubrir con los trabajadores fijos discontinuos. Sobre la base de tales argumentaciones, entienden los demandantes que la actuación de la empresa y la negativa a reconocerles contratos a tiempo completo es contrario al artículo 12.4 del ET, invocando su preferencia para ver ampliada su jornada respecto de la posibilidad de contratar personal de nuevo ingreso por la vía fija discontinua, máxime cuando los fijos discontinuos vendrían a prestar servicios precisamente cuando los indefinidos a tiempo parcial no prestan servicios con lo que se revelaría que la empresa cubre esas jornadas que los actores dejan de prestar con los fijos discontinuos. Tampoco muestran conformidad con la razón dada por la empresa para justificar la necesidad de contratar a fijos discontinuos (atender necesidades que repitiéndose de un año a otro no lo hacen en fechas ciertas), pues en realidad se está procediendo a esta contratación para cubrir las temporadas de Semana Santa, Verano y Navidad, e igualmente las fechas alegadas por la empresa para contratar a los fijos discontinuos vendrían a comprender la práctica totalidad del año, por lo que es más acorde proceder a la ampliación de las jornadas de los indefinidos a tiempo parcial; máxime cuando de un año a otro, no siempre coinciden las fechas de inicio y finalización de la jornada anual trabajada por cada trabajador indefinido a tiempo parcial. Se niega la realidad de las causas organizativas invocadas por la empresa (como nuevas rutas, llegada de nuevas aeronaves, etc.), y niegan, en definitiva, que la empresa cuente con causa justificada para optar a la contratación de fijos discontinuos, frente a la preferencia de los indefinidos a tiempo parcial para ver ampliadas sus jornadas. Entienden los demandantes que la negativa de la empresa a ampliar sus jornadas deriva de la pendencia de un conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional en materia de progresión salarial. En el acto del juicio alegan los demandantes que la pretensión debe ser analizada a la vista de la situación existente antes de la crisis del sector derivada de las medidas sanitarias frente al Covid e indican como origen del conflicto el hecho de que la empresa, hasta 2015 mantenía una plantilla indefinida a tiempo completo y otra plantilla eventual, situación que tuvo que modificar a raíz de la actuación de la Inspección de Trabajo que requirió a la empresa para regularizar las contrataciones eventuales con lo que se procedió a convertir esas contrataciones eventuales en contrataciones indefinidas a tiempo parcial. Indican los demandantes como perjuicio de esta modalidad contractual, el hecho de que los periodos de inactividad ni perciben salario ni cobran desempleo. Se acude igualmente a la DT4ª del convenio colectivo que revelaría como la intención última de las partes negociadoras es garantizar el trabajo a tiempo completo. En relación a la situación finalmente producida en 2019, los demandantes alegan que en 2019 la empresa contrató a 42 fijos discontinuos en febrero; 147 en marzo; 41 en abril, 65 en mayo, lo que revela la necesidad de mano de obra que se podría cubrir con las ampliaciones de jornada del personal a tiempo parcial. Invocan los demandantes la sentencia del TS de 12-2 2015. Rechazan los demandantes la oferta realizada por la empresa como alternativa, que es modificar la fecha de inicio de su respectivo contrato, lo que supone adelantar el inicio del periodo de trabajo pero también el adelantamiento de la fecha de finalización, por lo que pueden transcurrir hasta 6 meses de inactividad sin salarios y sin desempleo lo que supone una situación aún más perjudicial que la que ya tendrían. Desvirtúan las alegaciones de la empresa, señalando que si no se producen incrementos en la contratación de pilotos, no puede entenderse que exista una necesidad de incrementar la plantilla de TCP con fijos discontinuos (pues el número de aviones y vuelos a cubrir sería el mismo); que a los parciales se les acaban asignando más número de horas de vuelo que las que les corresponderían por su jornada (lo que revela que es adecuada la ampliación de sus respectivas jornadas). Por todo ello, junto con el derecho a ver ampliadas sus jornadas hasta alcanzar la jornada completa, solicitan se les indemnice en los daños y perjuicios sufridos para cuyo cálculo parten de la medida de conceptos fijos y variables correspondientes a 6 mensualidades.
Frente a ello la empresa se opone en los siguientes términos. Reconoce la empresa que a raíz de una denuncia formulada por un sindicato, la Inspección de Trabajo le requirió para trasformar en indefinidos un total de 400 contratos de los TCP afectados por la denuncia. Al efecto, la empresa se habría reunido con los sindicatos y se entendió que transformar sólo a los trabajadores afectados por el ámbito de la denuncia era un incumplimiento del II convenio colectivo por otorgar un privilegio a uno TCP respecto de otros con mejor puesto en el escalafón, y que era imposible, para salvar ese incumplimiento, trasformar a todo el colectivo (un total de 1541 personas) pues ello avocaba a un expediente de regulación de empleo. Para salvar este problema un sindicato habría propuesto partir de la producción de 2014 y dividirla entre los TCP y por ello a todos ellos se les ofrece un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada inicial de 101 días, cumpliéndose así el requerimiento de la Inspección de Trabajo, y esta forma de regularizar la situación habría sido por tanto, pactada con los sindicatos y autorizada por la Inspección. En ningún momento se reconoce derecho alguno en materia de jornada completa. Esta solución permitió la negociación del III convenio colectivo en el que se establece un nuevo Ârégimen de contratación y una limitación para la contratación libre por parte de la empresa: no se puede ya contratar personal externo sin antes ampliar a los primeros 300 trabajadores del antiguo escalafón y además a otros 180 días de jornada a otros trabajadores. A partir del cumplimiento de este número de ampliaciones, la empresa es libre para la contratación de nuevo personal. Se pasa así de dos escalafones (eventuales e indefinidos) a uno (indefinidos, con independencia de la jornada) de modo que las ampliaciones de jornada ya no se pueden ofrecer por el orden del escalafón y se efectúan por mérito, capacidad, informes favorables, etc. Sobre la base de este acuerdo, se suscribieron, según la empresa, unos 1300 contratos indefinidos (entre ellos los de los demandantes) en el año 2015 y, como tiene señalado el TSJ de Madrid con ocasión de la reclamación de algunos TCP (entre ellos alguno de los hoy demandantes), dicha medida de convertir las contrataciones eventuales en indefinida a tiempo parcial era legítima como medida colectiva que evitaba un despido de carácter colectivo y que favoreció la negociación del convenio tras cinco años sin haberse logrado ante la necesidad de renegociar las tablas salariales ante la entrada en el mercado de las empresas de bajo coste que hacía perder a la demandada competitividad en el mercado. Se logró así la negociación del convenio estableciéndose ese sistema de conversión de los contratos objetivo cumplido a partir de principios de 2016. A partir de esa fecha y del cumplimiento de lo pactado en convenio, y no existiendo limitación impuesta por el Estatuto de los Trabajadores, la empresa no tiene obligación de ofrecer más ampliaciones de jornada que las que ya está ofreciendo, no existiendo obligación de convertir los contratos a tiempo parcial en contratos a tiempo completo. Sobre los perjuicios que invocan los actores sobre su situación, se señala que los TCP indefinidos a tiempo parcial trabajan siempre caballo entre dos anualidades naturales; que los TCP fijos discontinuos no son más baratos como parecen alegar los actores, pues los trabajadores de nuevo ingreso no presentan diferencia salarial con los indefinidos a tiempo parcial. Entiende la empresa que los actores pretender sustituir al empresario en las facultades de dirección y organización sin atender a las necesidades de la empresa y siendo éstas facultades exclusivas del empresario. Se explica así que en 2019 se procedió a la contratación de fijos discontinuos sobre la previsión del año 2018, iniciándose las contrataciones en el mes de febrero y todo ello para garantizar la cobertura de la temporada de verano iniciada en junio de 2019 y que se considera 'temporada alta' de actividad. Se les va contratando paulatinamente con antelación para garantizar la disponibilidad, para que puedan recibir la formación necesaria (con parte teórica y práctica que debe ser superada) y para garantizar la superación del periodo de prueba de dos meses. Dado que es un colectivo de 300 personas, los cursos deben hacerse de forma escalonada. Y la prestación de servicios efectivos se incrementa a partir de junio que es el momento a partir del cual se empiezan a concentrar sus horas de vuelo. Sobre las temporadas en el sector aéreo se indica que son fluctuantes y si bien se repiten en semana santa, verano o navidad y otros momentos del año, varían de una anualidad a otra en cuanto al volumen de vuelos, motivo por el cual se acude a ese sistema flexible que proporcionan los fijos discontinuos. En cuanto al año 2019, la previsión era de un importante incremento de la actividad porque se iban a recepcionar por la compañía nuevas aeronaves, a recibir en 2020, pero luego surgieron problemas con la entrega (los modelos 787 presentaron una incidencia en motores que exigió su revisión; otro modelo a recibir sufrió un accidente lo que afectó a su entrega), de modo que ante la falta de certeza sobre el crecimiento de la actividad en el último cuatrimestre de 2019 se ofreció a los indefinidos a tiempo parcial adelantar la fecha de inicio de sus periodos de trabajo y dejar las eventuales ampliaciones de jornada para el año 2020. Ocurrida la crisis sanitaria con la notoria repercusión sobre el sector aéreo, ni siquiera que pudo efectuar los llamamientos del personal fijo discontinuo ni del personal indefinido a tiempo parcial, existiendo un ERTE vigente desde abril de 2020. En relación a las horas de vuelo a las que se refiere el hecho octavo de la demanda, señala que a los actores no les corresponde según su jornada un límite de 900 horas de actividad, sino que este límite es de 2000; que no les corresponde 8 días libres, sino 7; que los periodos de descanso son 7 al mes y 97 al año; y que el convenio prevé la flexibilidad en su modificación. Rechaza la empresa la indemnización reclamada al no existir incumplimiento que provoque daño alguno.
Segundo.- Siendo éstos los términos del debate, hay que señalar que los hechos declarados probados derivan de la prueba documental aportada por las partes. En relación a la testifical, la parte actora propuso la testifical de un trabajador, que iba a intervenir con la condición de representante legal de los trabajadores y miembro del sindicato que asiste a los demandantes. Ante esa circunstancia y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 92.3 de la LRJS, no concurriendo en el testigo las condiciones necesarias de imparcialidad y objetividad, la prueba no fue admitida, no proponiendo la parte actora un testigo alternativo en quien no concurriera causa objetiva de interés en el asunto.
Y de esta forma, los hechos probados primero a cuarto resultan de los informes de vida laboral, contratos indefinidos suscritos en junio de 2015 y anexos. En materia de salarios, hay que estar al invocado por las actoras en demanda (al explicar el cálculo de la indemnización) y no impugnado, negado o desvirtuado de contrario. En relación a los periodos trabajados por D. Carlos Alberto, con carácter previo a junio de 2015, no se ha aportado su informe de vida laboral, pero la empresa ha aportado informe sobre periodos trabajados (documento unido al folio 293 no impugnado de contrario).
El hecho probado quinto, en lo relativo a la condición de temporales de los actores, este es un hecho no discutido y que se desprende de los informes de vida laboral y del hecho de haber suscrito el contrato indefinido en junio de 2015. La existencia de dos escalafones hasta 2014 y de un solo escalafón a partir de 2015, es un hecho no discutido por las partes y que se desprende de los documentos 29 y siguientes de la empresa. El origen de la contratación indefinida de los actores resulta de las alegaciones coincidentes que al respecto efectúan actor y demandado. Se ha aportado el convenio colectivo de aplicación.
El hecho probado sexto resulta de las actas de la comisión de seguimiento del empleo aportadas por la empresa.
El hecho probado séptimo resulta de los documentos 25 y 28 de los aportados por el demandado y no impugnado de contrario que refleja la flota de aviones y las nuevas contrataciones de pilotos; así como de los listados incorporados a los documentos 38 y 26.
El hecho probado octavo resulta del documento 22 de los aportados por el demandado (periodos de actividad de los actores en 2019/2020); las fechas de finalización de la jornada anual iniciada en 2018 es alegada en demanda y no discutida de contrario; la flota a la que estuvieron adscritos y las horas de actividad resulta del documento número 24 de los aportados por el demandado y no impugnado de contrario. Se han aportado igualmente las solicitudes de ampliación de jornada, así como las comunicaciones generales de la empresa sobre contratación de fijos discontinuos y ofrecimiento de convertir contratos indefinidos a tiempo parcial y a tiempo completo en contratos indefinidos fijos discontinuos.
El hecho probado noveno resulta del sello estampado por el SMAC en la papeleta de conciliación y documento de registro de la demanda por Decanato.
Tercero.- La cuestión objeto de debate es determinar si los actores tienen derecho y la empresa tiene la obligación de convertir sus contratos a tiempo completo en lugar de contratar personal de nuevo ingreso o de efectuar llamamiento del personal fijo discontinuo. Los demandantes fundamentan su derecho en la obligación impuesta por el artículo 12.4 del ET, en el régimen transitorio del convenio colectivo y origen de dicha regulación (actuación de la Inspección de Trabajo ante la irregularidad de la empresa en materia de contratación eventual) y en el hecho de no justificar la empresa el motivo por el que mantiene personal a tiempo parcial si tiene actividad suficiente para cubrir sus jornadas a tiempo completo (y ello por cuanto el tener que acudir a la contratación fija discontinua revelaría esa falta de plantilla indefinida que cubra la actividad durante todo el año).
En relación al artículo 12.4 del ET, al regular el contrato a tiempo parcial establece que 'a fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquellos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo. Con carácter general, las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior, deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada'.
Al respecto, señala el TSJ de Asturias en sentencia de fecha 13-12-2013 , que dicho precepto 'consecuencia de la directiva 97/85/CE y del Acuerdo Interprofesional origen de ésta', no recoge 'un derecho de preferencia', indicando que lo que recoge ese precepto es 'una preferencia a secas'. En concreción de esa expectativa de derecho y para facilitar la conversión del contrato, el indicado precepto en la redacción que tenía a fecha de ser aplicado por el TSJ de Asturias en la indicada sentencia, el artículo 12.4 recogía de un modo expreso los dos supuestos en los que existía preferencia para acceder a puestos vacantes mediante la ampliación de la jornada: 1º. Aquellos que previa y voluntariamente hubieran convertido su contrato a tiempo completo en contrato a tiempo parcial; 2º. Quienes habiendo sido contratados a tiempo parcial desde el inicio, hubieran prestado servicios en la empresa durante 3 o más años. En estos casos, se establecía la preferencia del trabajador para puestos de mismo grupo o categoría equivalente vacantes, pero siempre de acuerdo a los requisitos y procedimientos previstos en los convenios colectivos de aplicación.
Estas dos preferencias concretas ya no se recogen por el vigente artículo 12.4 del ET, que se limita, por tanto, a reconocer al trabajador a tiempo parcial una expectativa a acceder a un puesto a tiempo completo, pero no se impone al empresario una obligación de aceptar la solicitud ante una vacante, sino que le obliga a tomar en consideración la solicitud 'en la medida de lo posible'. En consecuencia, el empresario puede invocar causas organizativas o estructurales, o de cualquier índole para no atender la petición.
En consecuencia, con arreglo al artículo 12 del ET, aisladamente considerado, ni los actores tienen derecho a la jornada completa ni la empresa una obligación a atender esa solicitud.
Así lo declaran también, otras muchas sentencias, como las del TSJ de Andalucía de 31-10-2016 (que cita sentencias del TSJ de Madrid ) o 1-3-2018 .
Cuarto.- Si acudimos al convenio colectivo, a su régimen transitorio y al contexto en que fue negociado (conversión del personal eventual en indefinido con el impacto que sobre la plantilla provocó esa regularización), se constata cómo se negoció un periodo transitorio destinado a llevar a cabo un número de ampliaciones de jornadas de ese personal indefinido a tiempo parcial. Hay que partir del hecho de que esa regularización del personal eventual, con la conformidad de los representantes de los trabajadores y autorización de la Inspección de Trabajo, implicó que la jornada quedara en 101 días al año de trabajo (concentrado en un periodo continuado). Y según se desprende del contenido de la DT4ª, no se estableció un derecho de pasar a jornada completa. Lo que se pactó es la ampliación de la jornada inicial de 101 horas. Y así, se partió el escalafón que hasta entonces existía de TCP eventuales y se garantizó para los 400 primeros (que aceptaran, pues en caso de no aceptar se ofrecería al siguiente) pasar a 180 días al año. El resto, seguirían con la jornada parcial de 101 días. '
SEGUNDO.Se alza en suplicación la parte actora pretendiendo 'adiciones' a los hechos probados -intrascendentes para el signo del fallo como será- y denuncia la infracción del art. 12.4.e) del Estatuto de los Trabajadores y 6.4 del Código Civil y es lo cierto que este Tribunal ya ha decidido tal cuestión en supuestos idénticos.
Así la Sentencia 162/2021 (Rec. 140/21) de 15/03/2021 de la Sección Quinta de este Tribunal Superior de Justicia dice en su fundamento de derecho tercero:
'TERCERO.- En los motivos segundo y tercero de suplicación, ambos formulados al amparo de lo previsto en el art.193 c) LRJS (RCL 2011, 1845) , se denuncia, respectivamente, ' infracción de los artículos 12.4. e) (por inaplicación) y 20 (por incorrecta aplicación) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) , así como de la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 (RJ 2015, 913) (rec. 322/2014 ) y de 17 de octubre de 1984 (RJ 1984/5288) ' y del ' artículo 6.4 del Código civil (LEG 1889, 27) y el artículo 12.4.e) del Estatuto de los Trabajadores '. Ambos motivos, por su evidente relación, deben ser resueltos conjuntamente.
La parte demandante consideraba en su demanda inicial que la empresa demandada había incumplido lo establecido en el artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores, al negarse a ampliar a jornada completa los contratos a tiempo parcial con jornada concentrada de los actores.
La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la parte actora afirmando, en primer lugar, la legalidad de los contratos indefinidos a tiempo parcial suscritos entre las partes (que pasaron a ser trabajadores/as eventuales a indefinidos a tiempo parcial), no previéndose en el Convenio de aplicación sobre la conversión de contratos a tiempo parcial en jornada completa. Y ello al apreciar la eficacia positiva de la cosa juzgada a la vista de lo resuelto por Sentencia del Pleno de esta Sala de 20 de febrero de 2017 (rec.636/2016 ). Se añade que la contratación de nuevos trabajadores fijos discontinuos por parte de la empresa constituye un elemento integrante de su capacidad autoorganizativa, conforme al art.20 del Estatuto de los trabajadores, no estando obligada por ninguna norma legal o convencional a formalizar otro tipo de modalidad contractual, ni tampoco a ampliar la jornada a los TCP indefinidos a tiempo parcial. Y, finalmente, se examina en la sentencia recurrida tanto la coincidencia alegada por la parte demandante de los periodos de inactividad de los actores en relación a las nuevas contrataciones de los fijos discontinuos como la alegación de realización de un mayor número de horas de vuelo para descartar la existencia del derecho reclamado y de las cantidades solicitadas en concepto de indemnización de daños y perjuicios.
Frente a tales razonamientos sostiene la recurrente que, efectivamente, los contratos indefinidos a tiempo parcial con jornada concentrada son conformes a derecho pero que la empresa, en el ejercicio de su capacidad autoorganizativa, ha infringido lo dispuesto en el art.12.4.e) del Estatuto de los Trabajadores. Así, se indica por dicha parte que, aunque es cierto que el art.12 no hace referencia a los fijos discontinuos, la empleadora sí ofreció a los demandantes la conversión de sus contratos en fijos discontinuos pero en ningún caso les ha ofrecido la ampliación de sus jornadas. Y ello pese a lo que se afirma es una necesidad de mano de obra para cubrir vacantes que se tradujo en 302 nuevas contrataciones en vez de ampliaciones de jornada a los/as trabajadores/as a tiempo parcial. En definitiva, se afirma la necesidad de aplicación directa del art.12.4.e) del Estatuto de los Trabajadores' sin necesidad de acudir a la norma colectiva '. De ahí que se afirme, ya en el motivo tercero de suplicación, la existencia de fraude de ley para evitar la aplicación del referido precepto.
Pues bien, recordemos que el artículo 12.4 e) del estatuto de los Trabajadoresregula la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa, y fomenta la posibilidad de la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial entendida tanto la conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, como el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial que deberá hacerse de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo y a tal efecto establece la obligación del empresario de informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes. La norma expresa un interés en que se concedan las solicitudes pero lo deja a la voluntad del empleador y a sus necesidades organizativas cuando dice que se tomarán en consideración esas solicitudes en la medida de lo posible y justificando la denegación.
Ahora bien, tal y como se recoge en la declaración de hechos probados, la empresa cumplió con el compromiso pactado en la DT 4ª del Convenio de aplicación, suscribiendo los ahora demandantes contratos a tiempo indefinidos a tiempo parcial con jornada concentrada. Huelga decir que la indicada conversión no implicaba el que sus jornadas laborales tuviesen que ser completas (así lo indicamos en nuestra sentencia de 7 de octubre de 2.016, recurso 442/16 ). Y también dijimos en la sentencia de 27 de abril de 2018 (PROV 2018, 170254) (recurso 1405/2017 ), relativa a la ahora recurrida, '[...] es evidente, que antes de la suscripción de los contratos del mes de junio de 2015, no prestaban, ni lo hicieron nunca, servicios a tiempo completo y por ello, tras la suscripción de los contratos y fusión en un solo escalafón, tampoco tienen derecho a una declaración en tal sentido ' y que '[...] A todos los trabajadores fijos discontinuos demandantes, ya se les ha reconocido el derecho a ser indefinidos, no a jornada completa porque, como bien dice la sentencia, ninguna norma legal avala esa conclusión y porque, en todo caso, de accederse a esa pretensión, permitiríamos la conservación de condiciones laborales de las que no disfrutaban con anterioridad a la suscripción de los contratos en el mes de junio de 2015 [...]'.
Se afirma ahora por la recurrente que la contratación de nuevos trabajadores fijos discontinuos (hecho probado 13) con las condiciones establecidas en la cláusula 9ª de tales contratos (hecho probado 16) determina la apreciación de vacantes y la limitación de la capacidad autoorganizativa de la empresa, al resultar preceptivo el ofrecimiento de un aumento de jornada a los/as trabajadores/as TCP contratados a tiempo parcial. Tal parecer, sin embargo, no puede ser compartido por la Sala. Así a la vista del inmodificado relato fáctico no cabe afirmar, en primer lugar, que nos encontremos ante 302 vacantes en el colectivo de Tripulantes de Cabina de AIR EUROPA para ser contratados a jornada completa, ni ante una necesidad operativa de vuelos que pueda ser cubierta mediante la ampliación de la jornada de los demandantes. Esto es, como con acierto señala la juzgadora a quo, dicha contratación de los trabajadores fijos discontinuos se efectúa en determinados periodos cíclicos o épocas de incremento de la producción, pero no en fechas determinadas o ciertas, sino aproximadas y diferentes cada año. Y, en todo caso, se exige a aquellos nuevos trabajadores fijos discontinuos la realización de un periodo de formación y de vuelo en prácticas previo. En definitiva, es preciso distinguir entre la atención de las necesidades permanentes y regulares en fechas y cantidad de horas-vuelo todos los años y la demanda de vuelos en determinadas épocas del año y sin que estas se repitan en cuanto al volumen de horas-vuelo cada año. De ahí que la empresa sea libre de acudir a la contratación de trabajadores fijos discontinuos para estas últimas, mientras que las necesidades productivas regulares son atendidas por el personal indefinido a tiempo parcial con jornadas concentradas.
Y recordemos que, según consta expresamente en la sentencia de instancia y no se cuestiona por las partes, la empresa cumplió con la obligación impuesta en la Disposición Transitoria 4ª del Convenio de aplicación, por cuanto todos los trabajadores temporales pudieron convertir su contrato en indefinido a tiempo parcial y de ellos los 400 primeros en el escalafón correspondiente pasaron realizar una jornada de 180 días mientras la jornada del resto fue de 101 días, la cual fue incrementándose gradualmente a medida que las necesidades productivas lo iban permitiendo.
La contratación de aquel personal fijo discontinuo no cubre, por tanto, las mismas necesidades productivas que atienden los demandantes. Y ello pese a la coincidencia aproximada entre los periodos de inactividad de los contratos de los demandantes y los periodos de contratación de los fijos discontinuos (tal y como se refleja en el hecho probado 19) pues, como se refleja en la fundamentación de la sentencia recurrida, la contratación de estos responde a necesidades derivadas de incrementos de la producción en épocas de mayor tránsito aéreo; mientras que la de los demandantes responde a necesidades permanentes y regulares de la demandada.
No cabe apreciar por ello, ni infracción del art.12.4.e) ni incorrecta aplicación del art.20 del Estatuto de los Trabajadores ni, por ende, la existencia de fraude de ley cometido por la recurrida. Ello determina que ambos motivos destinados a la censura jurídica deba ser rechazados, con desestimación del recurso. '
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dña. Milagrosa, D. Jose Enrique, D. Carlos Alberto y Dña. Pilar, contra la sentencia de fecha 04/03/21 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1006/2019, seguidos a instancia de los recurrentes frente a AIR EUROPA LINEAS AEREAS SA, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828- 0000-00-0282-21 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000- 00-0282-21.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
