Sentencia Social Nº 5320/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2244/2007 de 26 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

Barcelona, 26 de juny de 2008

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5320/2008

En el recurs de suplicació interposat per Bernardo a la sentència del Jutjat Social 1 Reus de data 24 de novembre de 2006 dictada en el procediment núm. 428/2006 en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad

Antecedentes

Primer. En data 19 d'octubre de 2006 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Seguretat Social en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 24 de novembre de 2006 , que contenia la decisió següent:

"Que DESESTIMANDO la demanda presentada por D. Bernardo frente al INSS en reclamación de pensión de jubilación anticipada DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al expresado demandado de las pretensiones formuladas en su contra".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- El actor D. Bernardo , nacido el 27/6/1946 y provisto de DNI nº NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 .

SEGUNDO.- En fecha 16/8/06 el actor presentó solicitud de pensión de jubilación parcial en la que hacía constar que a partir del día 31/7/06 cesaba en su trabajo a tiempo completo y pasaba desde el 1/8/06 a realizar una jornada del 15% de una jornada a tiempo completo comparable.

TERCERO.- Entre el 1/8/86 y el 31/7/06 el actor se encontraba en situación de pluriactividad, al permanecer de alta en el Régimen General y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por la actividad de agentes de seguros. El día 31/7/06 el trabajador cesó en el RETA.

CUARTO.- El actor tiene cotizados 13.550 días al Régimen General de la Seguridad Social.

QUINTO.- La base reguladora, calculada con las bases de cotización de agosto de 1.991 a julio de 2.006, asciende a 1.758,86 euros.

SEXTO.- Mediante resolución de fecha 23/8/05 el INSS aprobó la prestación de jubilación parcial con efectos de 1/8/06 e importe de 1.495,03, resultado de aplicar a la base reguladora de 1.758,86 euros un 85%, porcentaje correspondiente a la jornada no trabajada.

SÉPTIMO.- Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada mediante resolución de fecha 10/10/06.

OCTAVO.- Para el caso de prosperar la pretensión del demandante, consistente en sumar las bases de cotización del Régimen General y del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación parcial, el importe de la misma sería de 2.344,84 euros.

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- Emparada en l' article 191, c) de la Llei de Procediment Laboral, el Text Refós de la qual va ser aprovat pel R.D. Legislatiu 2/1995 , la part demandant recorre la Sentència de la instància que desestima la demanda en matèria del reconeixement de major base reguladora de la pensió de jubilació parcial per la cotització en pluriactivitat al règim general i al règim de treballadors autonòms.

Segon.- Denuncia la infracció de l' article núm. 14 i núm. 41 de la Constitució Espanyola i els articles núm. 2.1, núm. 38.4 i núm. 166 de la Llei General de la Seguretat Social i la infracció de la Disposició Addicional 48.8. Argumenta que el dia 16 d'agost de 2006 va interessar la pensió de jubilació parcial en el règim general de la seguretat social en el qual tenia cotitzat 36 anys, 10 mesos i 12 dies, i va demanar l'acumulació de les bases de cotització del règim especial d'autònoms en el qual tenia cotitzat 19 anys, 10 mesos i 9 dies, a efectes del càlcul de la base reguladora. Havent sigut informat per l'Institut Nacional de la Seguretat Social que existia incompatibilitat entre qualsevol activitat i la pensió de jubilació parcial, es va donar de baixa en el règim especial de treballadors autònoms. També al lega que se li va denegar la possibilitat d'acollir-se a un conveni especial en el sistema de la Seguretat Social en el règim de treballadors autònoms. La base reguladora reconeguda per l'ens gestor és resultat de les cotitzacions en el règim general, en el percentatge corresponent al 85%. L'Institut Nacional de la Seguretat Social va desestimar la pretensió del recurrent en base a què no es troba prevista la jubilació parcial en el règim d'autònoms, en el qual pot tenir dret a la pensió de jubilació a l'edat de 65 anys, i perquè no es pot efectuar el còmput acumulatiu de les cotitzacions per al càlcul de la base reguladora de la jubilació parcial pel règim general perquè suposaria el reconeixement de la jubilació parcial en el règim d'autònoms. Combat aquesta denegació de l'acumulació de les cotitzacions en els dos règims als efectes del càlcul de la base reguladora, perquè considera que aquesta acumulació no suposa cap reconeixement de la jubilació parcial en el règim especial, tota vegada que no ho ha postulat perquè el que es discuteix és únicament el càlcul i l'import de la base reguladora. En el cas present de pluriactivitat la decisió de l'ens gestor, atesa la jubilació als 65 anys en el règim especial, li suposa un perjudici econòmic de la pensió de jubilació degut a la no cotització durant els anys que manquen fins a complir l'edat per impossibilitat de poder cotitzar en aquell règim especial perquè no pot treballar ni es pot acudir a un conveni especial. Considera que se'l situa en pitjor condició en relació a un treballador amb pluriactivitat que únicament ha cotitzat quinze anys al règim d'autònoms, perquè aleshores se li acumulen aquestes cotitzacions a les efectuades en el règim general amb dret a la jubilació parcial. Invoca la Disposició addicional 48.8 que preveu l'acumulació de les cotitzacions dels diferents règims de la seguretat social en pluriactivitat en un dels quals, diferent al del règim en que causi la pensió, no es tingui carència suficient per a la pensió de jubilació, exclusivament per a determinar la base reguladora, sempre que la suma de les bases no excedeixi al límit màxim de cotització. Interpreta que la norma no especifica a quin requisit es refereix la exigència: si a la manca de carència o d'edat per no poder ser creditor d'una pensió en algun dels dos règims de la seguretat social que es compatibilitzen, i per tant si no distingeix la norma no la podem interpretar més enllà dels seus termes. Assenyala que la regulació de la jubilació parcial no conté cap previsió en contra de l'acumulació. Recorda que el nivell contributiu de la seguretat social està lligat a l'element professional per l'activitat laboral i a l'esforç de contributiu a través de la cotització, així com els principis bàsics de l'acció protectora en els nivell contributiu i no contributiu de l' article núm. 2.1 de la Llei General de la Seguretat Social i l'article núm. 41 de la Constitució Espanyola , per concloure amb la invocació de l' article núm. 38.4 de la Llei General de la Seguretat Social que enumera l'acció protectora del sistema de la Seguretat Social. Conclou que ja què no te dret a la jubilació parcial en el règim especial de treballadors autònoms per manca del requisit de l'edat, és d'aplicació la disposició addicional 48.

Tercer.- En primer lloc hem de fer constar que la Disposició Addicional núm. 48.8 que el recurrent cita, no és de la Llei General de la Seguretat Social ( RDLegislatiu 1/1994) sinó de la Llei 30/2005 de 29 de desembre de Pressupostos Generals de l'Estat per a l'any 2006 que va donar nova redacció a la Disposició Addicional 38 de la Llei General de la Seguretat Social incorporada per l'article núm. 11 de la Llei 36/2003 de 11 de novembre de mesures de reforma econòmica . Per tant hem d'entendre que el recurrent es refereix a la Disposició addicional núm. 38 de la Llei General de la Seguretat Social , que diu que en situació de pluriactivitat, quan s'acreditin cotitzacions a diferents règims i no es causi pensió a un d'ells, les bases de cotització acreditades en ell podran ser acumulades a les del règim en el qual es causi la pensió, exclusivament per determinar la base reguladora de la pensió sempre que la suma de les bases no excedeixi del límit màxim.

Sense perjudici de les normes generals invocades informadores del nostre sistema de la seguretat social tant de la Constitució en l' article núm. 41, com de la Llei General de la Seguretat Social, articles 2.1 i 38 que no es discuteixen, el cert és que el legislador ha establert uns nivells de protecció, contributiu i assistencial, i també diferent amplitud de protecció de les prestacions segons l'extensió del camp d'aplicació i l'estructura del sistema de la Seguretat Social establerta en els articles núm. 7 i següents de la Llei, organitzada en un règim general i d'altres d'especials , amb les específiques característiques d'afiliació i cotització, i amb la regulació prestacional concreta decidida pel legislador en cada un d'ells.

Així ens trobem que la jubilació parcial està regulada i prevista en la modalitat contributiva del règim general en l' article núm. 166, 1 i 2 de la Llei General de la Seguretat Social i en el RDecret 1131/2002 de 31 s'octubre, ( BOE. 27 de novembre ). També ens trobem que la jubilació en el règim especial de treballadors autònoms te unes especialitats segons el Decret 2530/1970, art. 42; l'article núm. 88 i següents de l'Ordre Ministerial 24 de setembre de 1970, a més de l'article núm 161 de la Llei General de la Seguretat Social , i fonamentalment ens trobem que la Disposició addicional 8ª, 4 de la Llei General de la Seguretat Social, redactada segons l'apartat 2 de la Disposició Final 1ª de la Llei 35/2002 de 12 de juliol de mesures per l'establiment d'un sistema de jubilació gradual i flexible, preveu l'aplicació de l'article núm. 166 de la Llei General de la Seguretat Social als treballadors per compte pròpia inclosos entre d'altres règims especials en el règim de treballadors autònoms, en la forma i condicions que s'estableixin reglamentàriament. O sigui que en el règim especial de treballadors autònoms també podria existir la jubilació parcial en la forma prevista reglamentàriament, sense que fins a la data consti aquest desplegament.

Tal com el criteri jurisprudencial ha dit ( Sentència d'aquesta Sala del TSJ de Catalunya de 23 de febrer de 2005, As 1074, per totes ) ens hem de remetre al RDecret 1131 de 2002 que desplega la jubilació parcial en l'article núm. 9 i la limita als treballadors per compte d'altra en l'article núm. 10. En l'article núm. 14 estableix les compatibilitats i incompatibilitats, i l'apartat 1. a) de la mateixa norma del RDecret es refereix a la compatibilitat de la jubilació parcial amb un treball a temps parcial existent amb anterioritat a la situació de jubilació parcial sempre que no s'augmenti la duració de la jornada, o també la compatibilitat amb un treball concertat a temps parcial amb posterioritat a la situació de jubilació parcial quan s'hagi cessat en el treball que es feia amb anterioritat en altres empreses, sempre que no s'augmenti la duració de la jornada. Amb la vigent regulació entenem que ara per ara no es pot accedir a la jubilació parcial en el règim de treballadors autònoms, en el qual el factor temps de treball i jornada laboral per determinar la reducció de jornada prevista en l'apartat 6 de l'article núm. 12 de l'Estatut dels Treballadors a què remet l' article núm. 166.2 de la Llei General de la Seguretat Social , no és un element determinant ni controlable.

O sigui que la conclusió és que el recurrent no podia compatibilitzar la jubilació parcial amb el treball en el règim de treballadors autònoms.

Sense perjudici de si en aquest règim es pugui signar o no un conveni especial amb la Seguretat Social a fi de situar-se en situació assimilada a l'alta per a accedir a la pensió de jubilació que no pot ser anticipada sinó que ha de ser als 65 anys, atès l' article núm. 11 de l'Ordre Ministerial TAS/2865/2003 que preveu els supòsits especials de Conveni Especial, entre els quals hi ha la situació de pluriactivitat, amb les particularitats d'aquest supòsit especial, hem de partir de la controvèrsia present sorgida per la situació de pluriactivitat del recurrent i pel fet de tenir suficient cotització per a la pensió de jubilació en cada un dels règims cotitzats si be no te l'edat en el d'autònoms. La doble cotització en la situació de pluriactivitat pot donar lloc a duplicitat de prestacions quan en dos règims diferents s'acrediten cotitzacions suficients per cobrir el període de carència exigit per a la prestació en cada un d'ells segons els dies quota ( STS. 21-9-1998, RJ.7420), com és el cas del recurrent. La modificació de la Disposició Addicional 38ª de la Llei General de la Seguretat Social, des de l'1 de gener de 2006 permet acumular les cotitzacions del règim en el qual no es te dret a prestació a l'altre règim que la genera als exclusius efectes de la determinació de la base reguladora de la pensió. Aquesta norma fa referència expressa a les cotitzacions de cada règim, de forma que entenem que la impossibilitat de causar dret a pensió en un dels règims es refereix a la cotització insuficient i no als altres requisits previstos en cada règim com pot ser l'edat de 65 anys en el règim d'autònoms. Malgrat l'argument suggeridor del recurrent respecte a què la norma no especifica expressament el motiu per no accedir a la pensió en un d'ells i que en conseqüència no podem distingir el que no fa la llei, per la interpretació de la dicció de la norma, que entenem clara i la finalitat que te, considerem que es refereix a la suficiència de cotitzacions per causar dret, atesa la conclusió normativa de que siguin vàlides i es puguin computar per al càlcul de la base reguladora en el règim en què es te dret a la pensió, a fi de què no siguin inútils. Partint d'aquesta interpretació, en el cas de tenir cotitzacions suficients per causar pensió en els dos règims, el treballador podrà percebre dues pensions de jubilació si reuneix la resta de requisits exigits, de manera que no es produirà cap situació discriminatòria respecte al treballador que únicament te carència per a la pensió d'un règim. Aquest últim únicament cobrarà una pensió i no dues com tindrà dret el que hagi cotitzat suficient en els dos règims diferents per a causar-les.

Sense perjudici de que la regulació de la jubilació parcial en el règim de treballadors autònoms es troba pendent de desplegament que tampoc ha previst la regulació recent dels autònoms dependents, i sense perjudici de la possibilitat de compatibilitzar la pensió de jubilació parcial amb un percentatge d'ocupació i seguir en el treball de l'altra, com s'ha dit en un cas de pluriocupació ( STSJ del País Basc de 27 d'abril de 2004 Rec. 422/2004), hem de concloure pel que hem argumentat que la Disposició Addicional 38ª de la Llei General de la Seguretat Social no és d'aplicació al recurrent, de forma que s'ha de desestimar el recurs i confirmar la sentència de la instància.

Atesos els fonaments de dret precedents i els preceptes invocats d' especial i general aplicació,

Fallo

Que desestimem el recurs de suplicació formulat pel Don. Bernardo contra la sentència de data 24 de novembre de 2006 dictada pel Jutjat Social núm. 1 de Reus, en el procediment núm. 428/2006 seguit a instància de l' esmentat recurrent contra l' Institut Nacional de la Seguretat Social, la qual confirmem.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.