Sentencia Social Nº 5322/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3571/2015 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8033834

EL

Recurso de Suplicación: 3571/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 18 de septiembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5322/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Belarmino frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 27 de febrero de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 717/2014 y siendo recurrido/a Culligan España S.A. y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de julio 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2014 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Belarmino contra la entidad 'CULLIGAN ESPAÑA, S.A.' y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo absolver a los codemandados de las pretensiones en su contra ejercitadas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.- El actor Don Belarmino ha venido prestando servicios para la entidad demandada 'CULLIGAN ESPAÑA, S.A.', dedicada a la comercialización de equipos de agua, procesamiento, purificación de agua (folio 31), encuadrada en el 'Convenio Colectivo del Sector del Comercio del Metal de la provincia de Barcelona', con jornada a tiempo completo, ostentando la categoría profesional de viajante, grupo profesional 5, antigüedad desde el día 7 de noviembre de 1.994, habiendo estado en situación de excedencia voluntaria en el período 30-09-2008 a 30-09-2013, y con salario diario bruto, incluida la parte proporcional de pagas extras de 68,75 €/día (12.376,31:180, certificado empresarial folio 296) (contratos de trabajo obrantes a folios 43 a 53, 93 a 102; comisiones folios 55 a 57; hojas de salario obrantes a folios 58 a 68, 124 a 134 que se dan por reproducidos; informe vida laboral folio 103; excedencia y reingreso folios 104 a 121; folios 121 a 123).

SEGUNDO.- En fecha 18 de junio de 2.014, el actor recibió comunicación escrita de la empresa demandada en la que, con efectos desde ese mismo día, procedía a su despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual, fraude, deslealtad, abuso de confianza, hacer negociaciones por cuenta propia y competencia desleal, con invocación del artículo 50.d ET y 43.1 del Convenio Colectivo del Comercio del Metal de la provincia de Barcelona; todo ello en los términos exactos que aparece redactado en el documento obrante a folios 69 a 73 que se dan por reproducidos y, en esencia, por haber visitado a dos clientes de la empresa ofreciéndoles servicios realizando trabajos de técnico y cobrándoles en efectivo y para su propio provecho dichos servicios haciéndose pasar por técnico de la compañía.

TERCERO.- El día 23-01-2014, una empleada de la empresa del servicio técnico doméstico contestó una petición del cliente Sr. Isidro remitiéndole un presupuesto para el envío de filtros por transportista por importe de 219,19 €, no recibiendo respuesta (testifical en juicio de la empleada a instancia de la empresa en relación documental folios 145 a 147 que se dan por reproducidos).

El actor acudió al domicilio de ese cliente el día 28-01-2014 (hecho tercero de la demanda folio 7), sin haber sido enviado por la empresa.

En el mes de mayo de 2014 el mencionado cliente volvió a llamar a la empresa siendo atendido por la misma empleada de la empresa del servicio técnico doméstico a la que manifestó que el Sr. Belarmino en enero le había cambiado los filtros y que desde entonces el agua salía con mal sabor (testifical en juicio de la empleada a instancia de la empresa en relación con documental obrante a folio 148 que se da por reproducido).

El 14-05-2014 se desplazaron al domicilio de este cliente dos empleados de la empresa, el responsable del servicio de atención técnica y el jefe de ventas, encontrando irregularidades en el sistema de tratamiento de agua instalado y con piezas que no eran de la empresa, el cliente les manifestó que había ido un técnico de la empresa y le había montado los accesorios y les dijo que le había cobrado por efectuarle la reparación (testifical en juicio del responsable del servicio de atención técnica y del jefe de ventas a instancia de la empresa en relación con documental obrante a folios 149 a 151 que se dan por reproducidos).

CUARTO.- Otra clienta mencionada en la carta de despido, adquirió el equipo de tratamiento de agua de la demanda en el mes de julio de 2008, se lo vendió el actor del cual conservó su tarjeta y su número de teléfono realizando el mantenimiento la empresa hasta 2011. Esta clienta voluntariamente en marzo de 2011 (cuando el actor estaba en excedencia), se puso en contacto con el actor, para que al margen de la empresa le realizara la instalación del equipo en un nuevo domicilio al que se había trasladado, realizando a partir de entonces el mantenimiento de su equipo el actor también al margen de la empresa a título particular.

En abril de 2.014 la citada cliente avisó al actor para que le realizara el mantenimiento y este acudió a su domicilio el día 30 de abril de 2.014 manipulando el equipo y cobrándole 150 €.

La clienta, en el mes de junio de 2.014, llamó a la empresa para que revisara el equipo porque consumía mucha sal y mucho agua; y se desplazaron al domicilio dos personas de la demandada que encontraron irregularidades en el equipo e hicieron una fotografía del documento que a modo de recibo le entregó el actor a la cliente cuando le cobró los 150 € y esta exhibió en el acto del juicio (testifical en juicio de la citada cliente, del responsable del servicio de atención técnica y del jefe de ventas a instancia de la empresa en relación con documental obrante a folios 189, 190, 193 que se dan por reproducidos).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada CULLIGAN ESPAÑA S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, D. Belarmino , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 50/15, de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona en los autos 717/2014, que desestima la demanda de despido interpuesta por el mismo frente a CULLIGAN ESPAÑA S.A y el FOGASA , declarando la procedencia del despido disciplinario de fecha 18 de junio de 2014

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de CULLIGAN ESPAÑA S.A

SEGUNDO.-Al amparo del art.193c) LRJS ,el recurrente denuncia la infracción de los siguientes preceptos: el art.54 y 56 ET . El recurrente considera que la sentencia recurrida, al declarar procedente el despido, infringe dichos preceptos porque no existen los elementos de culpabilidad y gravedad precisos para merecer la sanción máxima de despido, contraviniéndose así la teoría gradualista. El impugnante se opone, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

El recurrente inicia su argumentario afirmando que el despido se declara procedente, en exclusiva, en base al hecho probado tercero, porque los hechos que figuran descritos en el ordinal cuarto de los declarados probados no estarían suficientemente especificados en la carta de despido.

Ante tal planteamiento, la Sala ha de remarcar dos cuestiones: la primera es que el recurrente no pide la revisión del relato fáctico, que asume en su integridad. La segunda, es que el recurrente no cuestiona la suficiencia de la carta de despido, pues no cita como infracción la del art.55 ET .

Así las cosas, lo cierto es que los hechos probados no han resultado modificados y que la procedencia del despido se declara en virtud de todos ellos y no sólo del tercero, como indebidamente pretende el recurrente. Cierto es que en su fundamento jurídico quinto, la resolución recurrida formula una hipótesis para dotar de mayor potencia argumental y dialéctica a las notas de gravedad y culpabilidad que concurren en la conducta enjuiciada ( 'Aunque se aceptara la oposición del trabajador de la falta de especificación en la carta de despido ...'); hipótesis en cuya virtud considera que aunque hubiera prosperado la defensa de falta de especificación de la carta( art.55 ET ), con la conducta descrita en el hecho probado tercero bastaría para considerar procedente el despido. Pero en ningún momento la resolución recurrida estima que dicha falta de suficiencia concurra, pues de ser así el hecho no estaría en el relato de los probados. Por tanto, en definitiva, la formulación de hipótesis que refuercen la argumentación a efectos dialécticos o demostrativos, no es sino un recurso propio de la debida motivación, que no tiene la virtud de excluir del relato fáctico lo que en el mismo figura, siendo carga de la recurrente cuestionar tal relato si no está de acuerdo, pues si no lo hace la Sala no puede excluir de su valoración lo que en dicho relato consta.

Sentadas tales premisas, el deber de congruencia impone a la Sala ceñirse a las infracciones denunciadas en el recurso (teoría gradualista: arts.54 y 56 ET ) y partir del relato de hechos probados.

Los hechos que, en resumen, se imputan al trabajador como razón de su despido son los que siguen:

- El día 28/01/14 el actor, sin haber sido enviado por la empresa, al domicilio de un cliente. En mayo el cliente se quejó de que el actor le había cambiado unos filtros de agua y que desde entonces salían con mal sabor. El 14/05/14 dos empleados de la empresa se desplazan al domicilio de este cliente quien les dice que un técnico de la empresa les montó los accesoria y que le había cobrado por tal reparación.

- Otra clienta, en abril de 2014, avisó al actor para que realizara el mantenimiento y éste acudió a su domicilio el 30/04/14 manipulando el equipo y cobrándole 150 euros. La clienta llamó en junio de 2014 a la empresa para que revisara el equipo y dos empleados de la demandada comprobaron que el actor había cobrado tal servicio y entregado un recibo por 150 euros.

En definitiva, en dos ocasiones, el actor presta servicios por su cuenta y en su propio beneficio a clientes de la empresa y les cobra por ello, sin abonar el dinero percibido a la empresa.

De todas las infracciones denunciadas hay que empezar por descartar la infracción de la 'doctrina' de las Salas de los TSJ que cita la recurrente, puesto que la misma no puede considerarse jurisprudencia a los efectos de revisión suplicacional, habida cuenta de que conforme al art.1.6 CC , sólo es doctrina la que de manera reiterada establezca la Sala IV del TS al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho ( STSJ Catalunya núm. 1404/1999 de 23 febrero AS 19995767), no constituyendo jurisprudencia, a los efectos del art. 191. C) LPL (hoy art.193c) LRJS ), la emanada de las Salas de los TSJ, ( STSJ Catalunya núm. 5159/1997 de 15 julio AS 19973552)

En cuanto a la desproporción de la sanción de despidopara sancionar la conducta imputada, el art.43.1 del Convenio colectivo del Metal de la provincia de Barcelona (BOP 19/03/13), castiga como falta muy grave, entre otras con el despido, 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o con cualquier persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresas, así como la competencia desleal en la actividad de ésta'.

Como ya ha dicho esta Sala, en seguimiento de la teoría gradualista, el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 [RJ 1983660] , SSTS de 13 [ RJ 1986, 6336] y 24-11-1986 [ RJ 1986 , 6500] , 17-11-1988 [ RJ 1988, 8598 ] y 28-2-1990 [ RJ 1990, 1248] ).

En este sentido, la STS de 2-4-1992 ( RJ 1992, 2590) ), afirma que como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986 [RJ 19864961]); lo que recuerda la más reciente sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000 ( RJ 20009688 ), que se remite a la de 29 de enero de 1997 (RJ 1997641), para poner de manifiesto que « las infracciones que tipifica el art. 54-2 del ET para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que sólo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción»; y en el mismo sentido la de 10 de noviembre de 1998 (RJ 19989550). ( STSJ 25 de Julio del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 8919/2011) Recurso: 2391/2011 5322/2015

Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso concreto, el motivo de recurso ha de resultar desestimado. El uso ocasional de los medios de la empresa para fines particulares no siempre y automáticamente ha de considerarse como una infracción merecedora de despido, sino que ha de acudirse a la teoría gradualista,como ha dicho esta Sala, entre otras en STSJ Catalunya 14 noviembre 2000 AS 2000/3444 ; núm. 858/2001 de 29 enero AS 2001577 de 5 de abril de 2000 ( AS 1992, 2269) -invocando la del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1992 ( RJ 1992, 2590) - reitera al afirmar que'... para que las infracciones tipificadas en el artículo 54.2 ET puedan «(...) erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterio objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente y en tales consideraciones tiene su base la teoría gradualista que la propia jurisprudencia ha ido elaborando ...»; debe analizarse si la naturaleza y características del ilícito proceder descrito (en la forma que deriva del relato fáctico resultante del recurso interpuesto) supone una clara infracción del deber de lealtad laboral justificativo de la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo con base en el precepto citado y en relación con el que se menciona de la Norma de Convenio .

En este sentido, nuestra doctrina jurisprudencial ha venido señalando [en aplicación del artículo 54.2 d) ET ] cómo esta causa de despido comprende, dentro de la rúbrica general de transgresión de la buena fe contractual, todas las violaciones de los deberes de conducta y cumplimiento de la buena fe que el contrato de trabajo impone al trabajador ( STS 27 octubre 1982 [ RJ 1982, 6262] ), lo que abarca todo el sistema de derechos y obligaciones que disciplina la conducta del hombre en sus relaciones jurídicas con los demás y supone, en definitiva, obrar de acuerdo con las reglas naturales y de rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes en cada momento histórico ( STS 8 mayo 1984 [ RJ 1984, 2985] ); debiendo estarse para la valoración de la conducta que la empresa considera contraria a este deber, a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales ( STS 20 octubre 1983 [ RJ 1983, 5127] ); pero sin que se requiera para justificar el despido que el trabajador haya conseguido un lucro personal, ni sea exigible que tenga una determinada entidad el perjuicio sufrido por el empleador, pues simplemente basta que el operario, con intención dolosa o culpable y plena consciencia, quebrante de forma grave y relevante los deberes de fidelidad implícitos en toda prestación de servicios, que debe observar con celo y probidad para no defraudar los intereses de la empresa y la confianza en él depositada ( STS 16 mayo 1985 [ RJ 1985, 2717] ).

En los pronunciamientos que se decantan por el uso de la teoría gradualista en la valoración de la transgresión de la buena fe contractual se acude con frecuencia a la consideración del perjuicio sufrido por la empresa a raíz del uso irregular para ponderar la gravedad del incumplimiento

Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso de autoshay que ponderar las siguientes circunstancias:

-El trabajador tiene 20 años de antigüedad en la empresa, por lo que conoce perfectamente la prohibición establecida en el convenio de contratar por su cuenta y en provecho propio con clientes de la empresa.

- La conducta es reiterada por lo que, al contrario de lo que sugiere la recurrente, no puede presumirse la existencia de descuido y no sólo por la reiteración de la conducta, sino también por su deliberada ocultación, pues se giran facturas que luego no se hacen llegar a la empresa .

- La conducta se ha realizado ocultándosela a la empresa, lo que revela la mala fe en su ejecución.

-La conducta ha generado un perjuicio en la imagen de la empresa ante dos clientes distintos de la misma, amén de que no consta que el trabajador -como sería lógico de ser un descuido o un error- haya devuelto las cantidades facturadas- .

-La conducta, en tanto que reiterada no de forma esporádica u ocasional, sino en un breve lapso de tiempo, revela una intencionalidad en su continuidad, que sólo se ha evitado por el fortuito descubrimiento de la misma.

De todo lo expuesto, resulta que la conducta que se imputa reviste las notas de culpabilidad y gravedad suficientes para que no pueda considerarse desproporcionada la sanción de despido, sin el trabajador aporte justificación alguna de tales conductas, por lo que la Sala comparte el criterio de la sentencia recurrida, que confirmamos, con total desestimación del recurso.

Todo ello sin costas, conforme al art.235 LRJS y art.2d) Ley 1/1996 .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D . Belarmino , frente a la sentencia nº 50/15, de fecha 27 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona en los autos 717/2014 , que confirmamos en su integridad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.