Sentencia Social Nº 533/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 46/2008 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

SENT. NÚM. 533/08

SECCIÓN PRIMERA - MJ

ILMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a trece de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el rollo de esta Sala núm. 46/08 se tramitan sendos recursos de Suplicación, interpuestos por D. Cosme y por la empresa EH FEMAGO S.A., contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería en fecha 14 de Junio de 2007, en Autos núm. 248/07, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Cosme , sobre DESPIDO, contra la empresa EH FEMAGO S.A., y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de Junio de 2007 , por la que estima íntegramente la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El demandante, D. Cosme , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , prestó sus servicios para la demandada, "EH FEMAGO, S.A.", dedicada a la actividad envasado, manipulado y comercio de frutas y hortalizas, con la categoría profesional de mozo de almacén, antigüedad de 11/01/93 y un salario según convenio.

2º.- El actor estuvo en situación de Incapacidad Temporal desde el 16/12/02 hasta el 16/12/04, fecha en la que el INSS dictó resolución denegando al mismo prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual.

3º.- Disconforme con tal Resolución el actor interpuso demanda frente a ella, la cual fue turnada al Juzgado de lo Social Nº 2 de esta ciudad, y tras la tramitación pertinente se dictó sentencia en fecha 21/12/05 declarándolo afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mozo de almacén. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación y posteriormente confirmada por la Sala de lo Social del TSJA en fecha 17/01/07 .

4º.- El actor se reincorporó a su trabajo el 24/01/05, siendo dado de baja nuevamente el 10/02/05 y permaneciendo en situación de IT hasta el 29/03/06, fecha en que fue dado de alta nuevamente.

5º.- El pasado 29/03/06 las parte celebraron un nuevo contrato de trabajo por lo que el demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada en virtud del mismo, con la categoría profesional de ayudante de jefe de almacén y un salario que a efectos de despido asciende a la cantidad de 1.483,16 euros mensuales (49,44 euros/día), incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias.

6º.- El actor ha estado dado de alta por la empresa demanda en la Seguridad Social en los siguientes períodos:

del 11/01/93 al 03/06/93

del 24/11/93 al 31/07/94

del 23/09/94 al 17/07/95

del 22/09/96 al 13/07/97

del 18/10/97 al 18/07/98

del 07/10/98 al 16/07/99

del 13/09/99 al 03/06/00

del 10/10/01 al 30/06/02

del 09/09/02 al 30/06/03

del 03/11/03 al 14/06/04

del 24/01/05 al 30/06/05 y

del 29/03/06 hasta el 16/02/07.

7º.- El demandante fue despedido verbalmente el pasado 16/02/07, sin alegar la demandada causa alguna para ello, por lo que hubo de cesar en la prestación de sus funciones.

8º. - El pasado 09/03/07 se celebró acto de conciliación ante el CMAC, en el transcurso del cual la demandada reconoció la improcedencia del despido si bien manifestó que consideraba que la antigüedad del trabajador en la empresa es la de 29/03/06 y ofreció depositar en la cuenta de estos Juzgados la cantidad de 3.262,38 euros (2.224,35 euros por indemnización por despido y 1.038,03 euros por los salarios de tramitación) por lo que el acto concluyó sin avenencia entre las partes.

9º.- El 12/03/07 la demandada consignó en la cuenta de estos Juzgados, a disposición del trabajador, la suma de 3.262 ,38 euros por los conceptos antes expresados.

10º.- El actor no ostenta cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron sendos recursos de suplicación contra la misma por D. Cosme y por EH FEMAGO S.A., recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado por el primero el interpuesto por la empresa. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Ante la sentencia dictada en la instancia, que con estimación de la demanda, declara improcedente el despido del demandante llevado a cabo por la demanda en fecha 16 de febrero de 2.007, condenado a ésta a que su elección, proceda en el plazo establecido, a la readmisión del trabajador a su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se opte por la readmisión o extinción de la relación laboral, en cuyo caso deberá indemnizar a la misma por la suma de 2.694,48 euros (al considerar que el trabajador ostenta una antigüedad a efectos de calculo de la indemnización por despido de 29/03/06) mas los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que opte por la extinción de la relación laboral, descontando en ambos casos de dichos salarios de tramitación los que legalmente corresponda, se alza sendos recursos presentados por la parte actora y demandada, ambos con amparo en el apartado c) del art. 191 de la LPL .

Ha quedado acreditado en autos los siguientes hechos, cuya modificación no se ha solicitado por ninguna de las partes: que el actor prestaba servicio para la empresa demandada, con la categoría profesional de mozo de almacén y antigüedad de 11/01/93. Estando en incapacidad temporal desde el 16/12/02 hasta el 16/12/04, se reincorporo a su trabajo el 24/01/04, siendo nuevamente dado de baja el 29/3/06, fecha en que suscribe un nuevo contrato con la empresa demandada, con la categoría profesional de ayudante de jefe de almacén. El 21/12/2005, había sido dictada sentencia por el Juzgador de los Social nº. 2 de Almería, por la que se le declaraba afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mozo de almacén, la que fue recurrida y confirmada por esta Sala en fecha 17/1/2007 .

Segundo.- Por la parte actora, se alega la infracción del art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , siendo su pretensión que se reconozca la antigüedad por ella postulada -11/01/2003- y el cómputo total de servicios prestados incluyendo los periodos correspondientes a la situación de Incapacidad Temporal a efectos del cálculo de la indemnización.

El motivo debe iniciarse recordando que, según doctrina del Tribunal Supremo recogida, entre otras en sentencia de 19 de abril de 2005 , la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos. Y así el art. 25-2 del Estatuto de los Trabajadores toma en consideración los años trabajados sin hacer distingo ni diferenciación alguna, sin exigir que la actividad desarrollada fuese originada por un sólo contrato de trabajo ni que sólo pudieran computarse a tales efectos los contratos indefinidos, y sin tampoco excluir el tiempo correspondiente a contratos temporales". A todo lo cual deben de añadirse las siguientes precisiones: 1).- Como es harto sabido el precepto que regula la determinación de la cuantía de la indemnización por despido improcedente es el art. 56-1-a) del Estatuto de los Trabajadores , y en él se dispone que tal indemnización ha de ser "de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio". 2).- Y este precepto habla de años de servicio, que es una expresión genérica que engloba indiscutiblemente todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e interrumpida; no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado. 3).- El art. 56-1 -a) citado no hace distingo ni salvedad alguna a este respecto, y por tanto tampoco nosotros podemos distinguir, lo que corrobora y respalda el comentado criterio jurisprudencial que la Sala viene manteniendo de forma reiterada.

Ello es suficiente para estimar el presente motivo en lo que hace a la fecha de antigüedad del actor a los efectos de la indemnización del despido, al haber existido una relación laboral continuada entre la empresa y el trabajador desde el 11 de enero de 1993, pero es que además, en el presente caso, no queda constancia que el contrato suscrito con fecha 11 de enero de 1993, quedo extinguió, ya sea por voluntad del trabajador, del empresario o por mutuo acuerdo. Es cierto que el art. 49.1.e) del ET , establece como causa de extinción, entre otras, la invalidez permanente total, que le fue reconocida al actor por sentencia de 21/12/05, del Juzgador de lo Social nº. 2 de Almería, sin embargo, tal pronunciamiento no alcanzo firmeza hasta que fue confirmado por sentencia de esta Sala de fecha 17 de enero de 2007 , y como dice la sentencia del TS de 11 de mayo de 1994 , la doctrina expresada en sus SS 27 junio 1983, 24 enero 1984, 24 enero 1985 y 13 junio 1988 , entre otras, establece que "las resoluciones administrativas declarando la invalidez permanente no producen eficacia para extinguir el contrato de trabajo según el art. 49.5º ET hasta que no alcancen firmeza, permaneciendo entre tanto suspendido el contrato con derecho del trabajador a percibir la pensión y sin que el empresario tenga obligación de readmitirlo", por lo que siguiendo tal doctrina habrá que entender que no es hasta el 17 de enero de 2007, en que la declaración de incapacidad permanente adquiere firmeza, cuando el contrato de trabajo puede ser extinguido, por lo que a la fecha en que se firmo el nuevo documento en 29 de marzo de 2006, el anterior se encontraba, suspendido, pero vigente, existiendo una simple modificación de sus condiciones, mediante la novación contractual que se opera con la asignación de una nueva categoría a quien fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total en virtud de sentencia (no firme).

Ahora bien, entiende la parte recurrente, que a efectos del computo de antigüedad se ha de totalizar no solo los periodos que aparece en alta en seguridad social correspondientes con los periodos efectivos de trabajo (hecho probado sexto), sino igualmente se han de incluir los periodos de tiempo en que el trabajador permanece en situación de incapacidad temporal coincidentes con la campaña agrícola así como durante la tramitación del expediente administrativo de incapacidad. Esta pretensión no puede ser acogida, ya que tratándose de una relación laboral fija para trabajos discontinuos, la indemnización por despido improcedente toma como módulo la antigüedad acreditada por el trabajador en los días efectivamente trabajados, por tanto, solo serán computables los días en que media relación laboral por virtud del llamamiento correspondiente y mientras dure éste, pero como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de junio de 1992 , "Ello se referirá, normalmente, al comienzo de la campaña o temporada, que es cuando deben llevarse a cabo los llamamientos... Pero pueden concurrir circunstancias que obliguen o permitan retrasar la fecha del llamamiento. Por lo que al presente caso se refiere es preciso poner en relación el ya aludido precepto del art. 15.6 con el del art. 45.1 e), también del Estatuto de los Trabajadores , según el cual es causa de suspensión del contrato de trabajo la situación de incapacidad laboral transitoria. Cuando esta situación se produce el contrato de trabajo queda suspendido". En el presente caso, si no habia que hacer el llamamiento del trabajador por econtrarse en Incapacidad Temporal, no puede dicho periodo convalidarse como trabajo efectivo.

Tercero.- Por la empresa demandada se alega la infracción de lo dispuesto en el art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina sentada en unificación por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, de 16 de octubre de 2006 , por la finalidad de ser absuelto del pago de los salarios de tramitación desde el acto de conciliación ante el CMAC ocurrido el 9-3-207 a la fecha de la notificación de la sentencia.

Alega la parte recurrente que en el computo de los plazos que se recogen en el art. 56.2ET , para limitar el pago de los salarios de tramitación en los casos que allí se indican, no deben computarse los sábados, al ser días inhábiles y no estar las oficinas judiciales disponibles para que el empresario pueda depositar las cantidades indemnizatorias, por lo que en aplicación de ello, en el presente caso, debe entenderse que la consignación y deposito fueron realizados al día siguiente hábil. Sin embargo, no parece que sea ello, la presentación fuera de plazo hábil lo que determina que la sentencia de instancia condene al pago de los salarios de tramitación, sino la incorrecta consignación realizada, ya que como se recoge en el hecho probado octavo y noveno, ofreció y deposito en la cuenta del Juzgado la cantidad de 3.262,38 euros (2.224 ,35 euros por indemnización por despido y 1.038,03 euros por los salarios de tramitación) y según el fundamento jurídico segundo, en el caso de autos la indemnización asciende a la suma de 2.694,48 euros, por lo que hay una divergencia entre la cantidad ofrecida y consignada y la debida por indemnización, que conlleva a la condena, por el Juzgador de Instancia, del abono de los salarios de tramitación, en cuanto el art. 56.2 ET , establece que solo será efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación, salvo, que no es el caso, se ponga de manifiesto que nos encontramos ante un error excusable.

Por último, poner de manifestó que no es aplicable al caso el art. 48.2 ET , ya que no queda constancia en la sentencia de instancia, que el órgano de calificación que la incapacidad declarada vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación planteado por D. Cosme y desestimando el presentado por la empresa EH FEMAGO S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería, en fecha 14 de Junio de 2007 , en los autos seguidos a instancia del primero, sobre DESPIDO, debemos revocar parcialmente la misma a los únicos efectos de dejar sin efecto la condena por importe de 2.694,48 euros y condenando a la empresa demandada a la que resulte de reconocer al trabajador la antigüedad a los efectos de calculo de la indemnización por despido de 11 de enero de 1993 y por el computo total de los servicios prestados, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos. Perdida de deposito de la empresa y condena a 300 € de costas.

Se decreta la pérdida de depósitos y consignaciones a las que se dará el destino legal, condenando a la empresa recurrente en las costas causadas, debiendo abonar 300 euros por honorarios al letrado impugnante del recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.46.08 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.