Sentencia Social Nº 533/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 6464/2009 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0006464/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 533

ILMA. SRA. Dª BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 533/10

En el recurso de suplicación nº 6464/09, interpuesto por D. Gines , asistido por la Letrada Dª. Almudena Bueno Fernández, contra la sentencia nº 262/09 dictada por el Juzgado de lo Social Número 36 de los de Madrid, en autos núm. 1247/08, siendo recurridos AGENCIA ESPAÑOLA DEL MEDICAMENTO, representado por el Abogado del Estado, UTE MAGERIT DE SERVICIOS S.A., representado por la Letrada Dª. Eva María Bejarano Rúa, UTE CENSENAL AGRUPADA y CENSENAL MADRID S.L., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Gines contra AGENCIA ESPAÑOLA DEL MEDICAMENTO Y PRODUCTOS SANITARIOS, CENSENAL MADRID S.L., UTE CENSENAL AGRUPADA y UTE MAGERIT DE SERVICIOS S.A., en reclamación por CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 5 DE JUNIO DE 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Gines viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Magerit de Servicios unión Temporal de Empresas desde el 02.01.2007, con una antigüedad reconocida de 02/07/2004, categoría profesional de grabador de datos y un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 1188,49 euros; el actor tiene una jornada semanal de lunes a viernes laborales con horario diario de 8:00 - 8:30 a 16:00 - 16:30 horas y desempeña su prestación laboral para dicha empresa en la sede que la Agencia Española del Medicamento tiene en la C/ Campezo, 1 del Parque Empresarial las Mercedes de Madrid.

SEGUNDO.- En el periodo comprendido entre el 02/07/2004 y el 31/12/2009 el actor prestó servicios por cuenta y orden de la empresa UTE Censenal Madrid, S.L, siéndole comunicado el 14/12/2006 la finalización de su contrato con efectos de 31/12/2006 al finalizar el contrato de servicios que dicha empresa mantenía con la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios de grabación de datos en Databolo y Raefar para el que había sido contratado; en dicha empresa el actor tenía categoría profesional de grabador de datos y desempeñaba su prestación en las sedes que la Agencia Española del Medicamento tiene el Paseo del Prado y la C/ Alcalá nº 56 de Madrid, si bien en julio de 2006 fue trasladado a la sede de la C/ Campezo nº 1 del Parque Empresarial las Mercedes en Madrid.

TERCERO.- La empresa Magerit de Servicios unión Temporal de Empresas suscribió el 02.01.2007 contrato de servicios con la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios promovido por ésta última en fecha 25.09.2006 para su tramitación por concurso público y cuyo objeto es la realización del servicio de transporte, grabación de datos y recepción en la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios; dicho contrato y el pliego de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas particulares para la contratación del servicio, al obrar en autos se dan por reproducidos.

QUINTO.- El actor ha sido asignado por Magerit Servicios Unión Temporal de Empresas y anteriormente por UTE Censenal Agrupada a prestar servicios en la Subdirección de Medicamentos de uso veterinario y allí realiza las siguientes funciones:

Grabación de datos procedentes de fuentes tales como documentos de resoluciones, listados de medicamentos y otras bases de datos.

SEXTO.- Para el desempeño de sus funciones el actor utiliza un ordenador, pantalla, impresora, mesa, papel y diverso material de escritorio propiedad de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, que también facilita a el actora el software, los programas específicos de la Agencia y otros programas como Word, Excel, Access y de correo electrónico.

SÉPTIMO.- Magerit de Servicios unión Temporal de Empresas tiene una coordinadora en el centro de trabajo del actor, Dª Mercedes , que diariamente permanece en el mismo y solventa las incidencias laborales que se presentan en el desarrollo del servicio; una vez a la semana acude al centro de trabajo D. Braulio responsable de coordinación del servicio de grabación de datos de la empresa Magerit de Servicios Unión Temporal de Empresas, que está en contacto directo con un funcionario de la Agencia Española del Medicamento y Productos Farmacéuticos que le da traslado de la problemática que se haya ocasionado con razón de la prestación del servicio.

OCTAVO.- La empresa Magerit de Servicios Unión Temporal de Empresas a través de sus coordinadores, fija las vacaciones del actor, gestiona las bajas laborales, controla la ejecución de su trabajo, tiempo de trabajo, abona su salario mensual y disciplinariamente ejerce su control sobre el actor.

NOVENO.- En la Agencia Española del Medicamento y Productos farmacéuticos las funciones desarrolladas por el actor únicamente se realizan por trabajadores de la empresa Magerit de Servicios Unión Temporal de Empresas.

DÉCIMO.- Con motivo del traslado del actor, que con efectos de julio 2006 se realizó desde la sede de la C/ Alcalá nº 56 de Madrid a la C/ Campezo nº 1 del Parque Empresarial de las Mercedes de Madrid, la empresa UTE Censenal Agrupada solicitó autorización a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios para que el personal de dicha empresa, por el especial interés mostrado por éste, fuese autorizado para utilizar las líneas privativas de autobús para traslado del personal dispuestas por la Agencia Española del Medicamento y Productos Farmacéuticos, comprometiéndose a realizar algún tipo de compensación económica sin fuera necesario.

UNDÉCIMO.- El actor diariamente utiliza el autobús dispuesto por la Agencia Española del Medicamento para el traslado del personal al Parque Empresarial las Mercedes de Madrid, motivando ello, que en función del horario de salida y regreso de dicho autobús, coincida en su horario de trabajo con el horario de funcionarios de la Agencia Española del Medicamento.

DÉCIMO SEGUNDO.- Para poder tener acceso al Parque Empresarial Polígono de las Mercedes el actor cuenta con una tarjeta de acceso facilitada por la empresa propietaria del inmueble donde se ubica la Agencia Española del Medicamento y Productos Farmacéuticos en virtud de contrato de arrendamiento, controlando la propietaria del inmueble, el acceso de cualquier persona al Parque Empresarial; en la tarjeta de acceso facilitada al actor figura su nombre, fotografía y el centro de trabajo Agencia Española del Medicamento y Productos Farmacéuticos.

DÉCIMO TERCERO.- Es práctica habitual que el actor reciba correos electrónicos emitidos por funcionarios de la Agencia Española del Medicamento donde se ponen manifiesto aspectos generales de naturaleza técnica relativos al desarrollo del servicio.

DÉCIMO CUARTO.- Las empresas Magerit de Servicios Unión Temporal de Empresas, Censenal Madrid SL y UTE Censenal Agrupada, tienen sus propias plantillas de trabajadores y representantes de trabajadores; Censenal Madrid SL y UTE Censenal Agrupada se dedican a la actividad de prestación de servicios a empresas y han suscrito contratos con diversas administraciones.

DÉCIMO QUINTO.- Magerit de Servicios unión Temporal de Empresas factura mensualmente a la Agencia Española del Medicamento y Productos Farmacéuticos las horas de trabajos realizadas por sus trabajadores.

DÉCIMO SEXTO.- La Agencia Española del Medicamento es un organismo autónomo con personalidad jurídica pública diferenciada y plena capacidad de obrar con potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus fines y que tienen las siguientes funciones:

a) Conceder la autorización de comercialización de las especialidades farmacéuticas y de otros medicamentos de uso humano fabricados industrialmente, así como la revisión y adecuaciones oportunas en los ya comercializados.

b) Participar en la planificación y evaluación de los medicamentos de uso humano que se autoricen por la Unión Europea a través de la Agencia Europea de Evaluación de Medicamentos.

c) Evaluar y autorizar los ensayos clínicos y los productos en fase de investigación clínica.

d) Autorizar los laboratorios farmacéuticos de medicamentos de uso humano.

e) Planificar, evaluar y desarrollar el sistema español de fármaco vigilancia.

f) Desarrollar la actividad inspectora y de control de medicamentos de competencia estatal.

g) La gestión de la Real Farmacopea Española.

h) La instrucción de los procedimientos derivados de las infracciones relacionadas con medicamentos cuando corresponda a la Administración General del Estado.

i) Las competencias relativas a estupefacientes y psicotropos que reglamentariamente se determinen.

j) Cualesquiera otras que le sean atribuidas por normas legales o reglamentarias.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa e intentado conciliación ante el SMAC de Madrid.

DÉCIMO OCTAVO.- Se dan por reproducidas las sentencias de fecha 26/07/2007 del Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid y de fecha 21/04/2008 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que obran en autos."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva respecto a las empresas Censenal Madrid S.L. y UTE Censenal Agrupada y desestimando la demanda formulada por D. Gines en materia de Cesión Ilegal de Trabajadores contra las empresas Censenal Madrid S.L., UTE Censenal Agrupada y Magerit de Servicios Unión Temporal de Empresas y el Organismo Autónomo Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, siendo impugnado de contrario por la Agencia Española del Medicamento y por UTE Magerit de Servicios SA. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia que desestimó la demanda rectora de las actuaciones, tendente a la declaración de cesión ilegal de la parte actora, interpone recurso de suplicación la misma, articulando un primer motivo al amparo del art. 191 b) del TRLPL ; interesa así la modificación del hecho probado quinto para añadir que el actor desempeñaba otras funciones dentro de la AEMPS "según las necesidades de ésta y en concreto participa en sustitución de otros funcionarios de la AEMPS en los congresos para aprobación de ciertos medicamentos". Junto a la cita genérica de la documental que pretende apoyar tal dicción, de los elementos documentales que integran la carpeta 9 no se infiere la dicción propuesta por la parte; sería preciso verificar conjeturas, hipótesis y razonamientos -vedados tradicionalmente por la jurisprudencia- para alcanzarla.

Seguidamente postula el recurrente la supresión de la redacción del hecho séptimo y la adición de este tenor: "No consta que en la práctica ningún trabajador de Magerit de Servicios realizara funciones de coordinación y supervisión entre ésta y la AEMPS". Debe ponerse de relieve que la Magistrado de instancia ha valorado los diferentes elementos probatorios, tanto documentales como testifical, de conformidad con las previsiones del art. 97 del texto procesal, sin que su valoración se evidencie errónea; igualmente cabe recordar la doctrina elaborada en esta materia: la modificación de los hechos que en la sentencia de instancia se consideran acreditados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, quien debe expresar si pretende la supresión, modificación, o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y en los dos últimos ofrecer la redacción que se estime pertinente. A tal efecto se ha de citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde la alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador. El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, sin limitarse a la mera cita del documento, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente. Por último, el error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio, y no es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante. Las anteriores reglas derivan de los arts. 191 b) y 194. 3 de la LPL y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, en la que se reconocen al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, como establece el art. 97.2 LPL , en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral. Se adiciona a lo anterior otra consideración más: el texto propuesto no alcanza la naturaleza fáctica requerida para conformar el relato de hechos de la sentencia.

Análogas consideraciones conllevan también el fracaso de la supresión pedida por la parte del hecho probado octavo -habida cuenta de que el apoyo de la actual declaración en prueba testifical no es revisable en esta fase- y del ordinal noveno, al no ajustarse a las previsiones legales y jurisprudenciales trascritas más arriba.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 c) del TRLPL plantea el recurrente dos motivos que giran en torno a la cesión ilegal de trabajadores, denunciando la infracción del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que relaciona.

El núcleo debatido ha sido objeto de análisis y resolución en supuesto que guarda la necesaria identidad de razón con el ahora enjuiciado -así en sentencia de fecha 21.04.2008 - expresando lo que sigue:

En el fenómeno jurídico de la cesión de trabajadores aparece, indefectiblemente, una relación interempresarial por virtud de la que una empresa proporciona a otra mano de obra, obteniendo de este tráfico o intermediación un beneficio económico, que es la justificación o razón de ser de la entidad intermediadora. Pero si el trabajo no es una mercancía el legislador debe contemplar con precaución la intermediación, por las reminiscencias históricas de la esclavitud y porque la persona es portadora de derechos y valores fundamentales que es preciso tutelar en todo caso.

La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solamente viene autorizada en el marco del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. Con ello se pretende eliminar del mercado de trabajo a los intermediarios o traficantes de mano de obra que pretenden un lucro a través de una cesión o préstamo.

Estamos ante una cesión ilegal cuando, como apunta autorizada doctrina, la facultad organizativa y directiva empresarial no es ejecutada por la empresa contratista (cedente), sino por la principal, (cesionaria) independientemente de que se emplearan o se dispusieran de medios materiales propios o la empresa cedente careciera de la más mínima infraestructura en la zona geográfica en la que sus trabajadores desempeñaran sus servicios, por cuanto mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma; quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial o quien tiene fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal.( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de octubre de 2003 ).

La delimitación fronteriza entre los casos de descentralización productiva lícita -la contrata- y de cesión ilegal de trabajadores es sin duda compleja y problemática, acaso por el manifiesto desfase mostrado entre los fenómenos económico- jurídicos que engloba, en rápida evolución y desarrollo, y su insuficiente, complejo y variado régimen jurídico.

Se trata, en efecto, de un fenómeno organizativo empresarial que ha experimentado en un número escaso de años una importante intensificación en España, debido, entre otras muchas causas, a la necesidad de lograr una mayor competitividad y mejorar la relación calidad/precio, originando simultáneamente una expansión de la dimensión productiva empresarial y un adelgazamiento en sus estructuras, desvinculándose parte del proceso productivo del control directo del empresario que asume su resultado final.

Se ha llegado incluso a afirmar que la externalización (outsourcing en la terminología anglosajona) de gran parte de la actividad ha dejado de ser una opción voluntarista del empresario, siendo necesaria la encomienda de modo forzoso del cometido empresarial a empresas externas que, por su organización específica, o por tener medios técnicos más idóneos serán garantía de una mejor producción o un mejor precio. Circunstancias éstas -actualidad, importancia económica y repercusión en las relaciones entre trabajadores y empresarios e interempresariales- en las que radica su atractivo, a las que habrá de unirse la reiterada frecuencia con la que los jueces y tribunales han de enfrentarse a su análisis ante la obsoleta regulación de esta materia, a la que ha tratado de poner remedio el Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo de 9 de mayo de 2006, que pretende conciliar o armonizar los valores económicos derivados de la competitividad entre las empresas, mejorando la calidad y precio de los productos, y el incremento de la productividad, con los valores sociales para conseguir la debida cohesión, y entre los cuales destaca la calidad y estabilidad en el empleo, y en definitiva, la vida digna del trabajador. Se trata de equilibrar las exigencias económicas de la empresa con las exigencias laborales del trabajador.

Esta nueva realidad organizativa empresarial, denominada descentralización o externalización productiva, estos nuevos fenómenos económico-jurídicos empresariales entre los cuales se engloban la contratación y subcontratación de obras y servicios, los fenómenos de los grupos de empresas, la franquicia, el teletrabajo, el contrato de puesta a disposición de trabajadores entre empresas de trabajo temporal y empresas usuarias o nuevas formas de arrendamientos de servicios, cuyo fundamento último hay que encontrar en el artículo 38 de la Constitución de 1978 que garantiza la libertad de empresa, dentro de la cual se integra la libertad de organización de la actividad productiva, habrá de armonizarse con los derechos laborales, sindicales y de seguridad social de los trabajadores y precisarse para evitar que tal forma de actuación empresarial encubra una actuación en fraude de ley, constituyendo materia especialmente compleja la delimitación de las formas lícitas y su deslinde de la figuras ilícitas.

No debemos perder de vista que, como afirma la doctrina científica más autorizada, el Derecho del trabajo es un instrumento esencial de la política económica del Estado, un complemento de la economía, y que los valores que pretende realizar son el resultado de complejas tensiones de las fuerzas sociales que dependerán de la intensidad y del grado de organización de esas fuerzas.

La cesión ilegal, tal como recoge la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Supremo de 16 de junio 2003 , y más recientemente las de 14 de marzo de 2006 y 17 de abril de 2007, no sólo se da en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio o estructura productiva relevantes. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así, la cesión también puede tener lugar, aun tratándose de dos empresas reales, si los trabajadores de la una trabajan permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta, afirmándose que los problemas de delimitación más difíciles jurídicamente suelen surgir cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias. En tales casos, debe acudirse con tal fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, como podrían ser la que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial, o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra, pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante.

Como también se ha dicho por autorizada doctrina, el ejercicio del poder directivo empresarial en las estructuras empresariales complejas corresponde únicamente al contratista, mientras que el empresario principal es un tercero frente a los trabajadores contratados; al no ostentar respecto de ellos la condición de empleador carece de título contractual para dirigir su trabajo. Es decir, los trabajadores del contratista sólo tienen un empresario, que es éste; en la estructura productiva compleja que componen la empresa principal y la contratista no existen, pues, dos empresarios laborales sino sólo uno, en tanto que la facultad civil del empresario principal de controlar la prestación del contratista no se extiende ni lleva incluida la posibilidad de control de la prestación de los trabajadores del contratista, careciendo de título jurídico originario para ejercitar funciones directivas sobre los trabajadores del contratista.

Por otra parte, en la ya larga serie de decisiones jurisprudenciales que con anterioridad y posterioridad a la vigencia del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores se han emitido para circunscribir el ámbito de la contrata a lo estrictamente permitido por la Ley, los tribunales ha venido acuñando ciertos criterios decisivos, que encuentran su punto central en la exigencia de que el contratista sea titular efectivo de una organización empresarial real, con sus medios propios y ejercicio de las facultades correspondientes a su condición de empresario ; como es obvio, la comprobación de la inexistencia de tales requisitos hará caer el negocio concertado fuera del ámbito de aplicación del art. 42 , que como se sabe no se dirige sino a regular las responsabilidades de los empresarios ligados por el negocio lícito de la contrata, con exclusión por tanto de aquellos otros negocios simulados. De toda esta doctrina jurisprudencial se advierte, sin gran dificultad, que la llamada cesión mediata o indirecta de trabajadores, legalmente admitida por el inalterado artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, requiere la existencia de dos reales empresas, con entramado organizativo y con personal y patrimonio propios que se prestan, una a la otra, un determinado servicio u obra que se encuadra en el marco de la actividad industrial, comercial o de servicios, propia de la empresa contratista, revelándose, dicha actividad, como tangencial respecto de la que caracteriza a la empresa principal o contratante. Si estas circunstancias no concurren y se utiliza, por tanto, de modo anormal o irregular el negocio jurídico de la contrata o subcontrata se estará ante el hecho ilícito de la cesión ilegal de mano de obra, hasta ahora, absolutamente, prohibido.

En este orden de ideas, como expresa la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2002 , la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados, en una relación triangular o tripolar:

1). Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

2). Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

3). Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

La Reforma de mayo de 2006 pasa a dar una nueva redacción de la cesión ilegal de trabajadores en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , del siguiente tenor:

"En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

Pues bien, a la vista de este panorama normativo, teniendo en cuenta las matizaciones realizadas por la doctrina tanto científica como jurisprudencial, la Sala es del criterio de que, sobre la base del sustrato fáctico de la sentencia de instancia, no existen datos reveladores de haberse producido la cesión ilegal propugnada por la parte actora.

Tampoco en el supuesto ahora enjuiciado en el que el actor viene prestando servicios para la empresa Magerit de Servicios Unión Temporal de Empresas desde el 2.01.2007 -con antigüedad reconocida de 2.07.2004-, con categoría profesional de grabador de datos, desempeñando su trabajo en la sede que la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios tiene en el Parque Empresarial de las Mercedes de Madrid, y, con anterioridad, prestó estos mismos servicios para las empresas que se relacionan en el ordinal segundo de la resultancia fáctica de la sentencia. La Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios suscribió con la empresa Magerit un contrato de servicios el 2.01.2007 cuyo objeto es la realización del servicio de transporte, grabación de datos y recepción. El actor realiza para la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios las funciones que reseña el hecho probado quinto utilizando los medios materiales que le proporciona la propia Agencia -hecho sexto-; igualmente se declara acreditado que la empresa Magerit de Servicios UTE tiene una coordinadora en el centro de trabajo del actor, Dª Mercedes , que diariamente permanece en el mismo y solventa las incidencias laborales que se presentan en el desarrollo del servicio; una vez a la semana acude al centro de trabajo D. Braulio responsable de coordinación del servicio de grabación de datos de la empresa Magerit de Servicios Unión Temporal de Empresas, que está en contacto directo con un funcionario de la Agencia Española del Medicamento y Productos Farmacéuticos que le da traslado de la problemática que se haya ocasionado con razón de la prestación del servicio. Importa destacar, como indica el hecho probado 8º, que es la empresa Magerit, a través de sus coordinadores, "fija las vacaciones del actor, gestiona las bajas laborales, controla la ejecución de su trabajo, tiempo de trabajo, abona su salario mensual y disciplinariamente ejerce su control sobre el actor." Y también que en la AEMPS las funciones desarrolladas por el demandante únicamente se llevaban a cabo por la mercantil Magerit.

Las premisas fácticas que han quedado anteriormente expresadas son bien elocuentes de que el supuesto enjuiciado no permite ser subsumido en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , puesto que la titular del vínculo laboral con el ahora actor no funciona como una empresa interpuesta, aparente o ficticia, o que no ponga en juego su poder de organización y dirección, o que carezca como cedente de una actividad, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario, sino que, por el contrario, opera como empresario real, con su propia plantilla de trabajadores -quienes a su vez cuentan con sus representantes-, a quienes abona sus salarios y respecto de quienes ejerce las facultades de organización y control propias de naturaleza empleadora; sin que sea óbice a esta conclusión la posesión por el actor de una tarjeta de acceso al inmueble en el que presta servicios, al controlarlo así la propietaria del mismo ni otras circunstancias tales como la utilización de un autobús dispuesto por la AEMPS, pues dicha circunstancia se produjo a instancia de la UTE Censenal, con la compensación económica a que hubiere lugar.

Las consideraciones expresadas conllevan la confirmación de la sentencia de instancia, que no incurre en las infracciones que se denuncian, y la correlativa desestimación del recurso interpuesto. Sin costas. En su virtud,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Gines contra la sentencia de 5 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de Madrid , en autos nº 1247/08, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra AGENCIA ESPAÑOLA DEL MEDICAMENTO Y PRODUCTOS SANITARIOS, CENSENAL MADRID S.L., UTE CENSENAL AGRUPADA y UTE MAGERIT DE SERVICIOS S.A., en reclamación sobre CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES, y en consecuencia debemos confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día treinta de junio de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.