Sentencia Social Nº 533/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 72/2012 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 72/2012

Sentencia Nº 533/2012

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a quince de marzo de dos mil doce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Cesar contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Cesar sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado VICOR CONTROL SL, VICOS SEGURIDAD SL, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y MALACA SISTEMAS DE SEGURIDAD SA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17/8/2011 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: ' Que debo estimar y estimo la demanda de despido interpuesta por D. Cesar frente a VICOR CONTROL SLdeclarando que la comunicación efectuada al trabajador en 10 de marzo de 2011 constituye un DESPIDO IMPROCEDENTE, del mismo condenando a VICOR CONTROL SEGURIDAD SL a, que a su elección y en el plazo de cinco días, readmita al actor o le indemnice la cantidad de 13.524,95 euros y en uno u otro caso con el abono de salarios de tramitación de 37,56 euros diarios.

Que debo absolver y absuelvo a Vícor Seguridad SL, Malaca Sistemas de Seguridad SA, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de la demanda contra ellos dirigida.'

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-D. Cesar presta servicios en primer lugar para Vícor Seguridad SL desde el uno de agosto de 2002.

Posteriormente desde el 9 de septiembre de 2003 presta servicios para Vicor Control SL haciéndolo como oficial 1º siendo sus funciones las propias de controlador de acceso desempeña las mismas en la Comunidad de propietarios DIRECCION000 de Marbella y con un salario de 1.127,08 euros.

SEGUNDO.-La Comunidad de propietarios había contratado el 9 de septiembre de 2003 el servicio de control de la misma con la empresa Vícor Control SL. El objeto de dicho contrato era que la empresa ofreciera a la comunidad servicio de información de accesos, custodia y comprobación del estado y funcionamiento de instalaciones y del estado y funcionamiento de instalaciones y gestión auxiliar, tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos así como las de entradas, documentos o carnets privados en cualquier clase de edificios o inmuebles.

El actor, que el año anterior había trabajado para la empresa Vícor Seguridad, comienza por tanto desde el inicio de la relación mercantil entre Vícor Control y la comunidad el 9 de septiembre de 2003.

TERCERO.- El 3 de marzo de 2011 la comunidad rompe la relación comercial que le unía a Vico Control y celebra contrato con la empresa Malaca Sistema de Seguridad SA cuyo objeto es que la mencionada empresa presta en las instalaciones de la comunidad un servicio de vigilancia y protección desde el 10 de marzo de 2011.

Como anexo al mencionado contrato se pacta que tales servicios sean prestados por un diplomado en seguridad, aunque en su contrato pudiera figurar la categoría de vigilante de seguridad.

CUARTO.- El 10 de marzo Vícor Control SL entrega al actor una carta que dice ' por medio del presente le notificamos que tras varias solicitudes ya hemos recibido comunicación del Administrador de la Comunidad de propietarios de DIRECCION000 por la que se comunica que : la empresa que va a prestar los servicios de referencia : Malaca sistemas de seguridad SA. Finalizado nuestra empresa el día 10 de marzo la prestación del servicio que usted prestaba. Siendo Malaka la nueva empresa adjudicataria del servicio la que está obligada a subrogarse en los contratos de trabajo del personal adscrito al servicio objeto de subrogación a la que deberá dirigirse como trabajador a subrogar'.

Llegada la fecha en cuestión y pese a que tanto trabajador como empresa saliente comunican que aquel presta servicios en aquella comunidad, la empresa entrante no le reconoce derecho a que la nueva empresa se subrogue en las mismas condiciones que las que tenía con anterioridad, pues entiende que se tratan de servicios de objeto distintos y que el trabajador carecía de titulación para efectuar tareas de vigilancia y seguridad.

QUINTO.- La empresa Vícor Seguridad SL y Vícor Control SL, pertenecen al mismo grupo empresarial compartiendo domicilio en avda guerrita s/n CC Los Azahar de Córdoba, y teniendo común administrador único al sr. Justo . No obstante lo cual poseen objetos distintos. La empresa Vícor Control SL tiene por objeto prestar servicios de información en accesos, custodia y comprobación del estado de edificios particulares por porteros, conserjes y personal análogo, control de estado de calderas e instalaciones en cualesquiera inmuebles. Mientras que la empresa Vícor seguridad tiene por objeto la vigilancia y protección de bienes, establecimientos espectáculos etc. protección de personas, depósito custodia etc. monedas billetes, títulos etc. su transporte y distribución, instalaciones de aparados de seguridad.

SEXTO.- El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.

No ostenta titulación para el desempeño de funciones de vigilante de seguidad.

SÉPTIMO.- Se celebra acto de conciliación en el CMAC el 25 de abril de 2011 con el resultado sin avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 25/1/2012 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El actor ha venido prestando sus servicios como oficial de primera, en tareas de controlador, para la empresa codemandada, Vico Control S.L., en el centro de trabajo Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Marbella.

Como quiera que la citada comunidad de propietario puso fin al contrato para la prestación de los servicios de control que mantenía con Vicor Control S.L., contratando los servicios de vigilancia y seguridad con la empresa Malaca Sistemas de Seguridad S.A., la empleadora comunicó al actor que la nueva adjudicataria del servicio de seguridad debía de subrogarse como nueva empleadora.

Al negarse a la subrogación empresarial, el actor dejó de prestar servicios una vez que Malaca Sistemas de Seguridad S.A. comenzó la prestación de los servicios contratados, interponiendo el trabajador demanda por despido, la cual ha sido estimada en parte por el Magistrado a quoque, después de concretar los elementos esenciales de su relación de trabajo, califica la decisión extintiva empresarial como despido improcedente, con los efectos inherentes a dicha declaración, de los que hace responsable a Vicor Control S.L. y excluyendo de la condena a Malaca Sistemas de Seguridad S.A. por considerar que no existe idéntica actividad entre ambas mercantiles para que pueda operar la subrogación convencional.

Frente a la misma se alza el trabajador demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada en parte la de instancia, se corrija la indemnización por el despido improcedente, al considerar que la antigüedad del actor es mayor, declarándose la responsabilidad solidaria en las resultas del despido a ambas mercantiles codemandadas.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de añadir al ordinal primero, expresivo de las concretas circunstancias de la relación laboral del actor, que éste venía '... desarrollando las funciones que se describen en el objeto del contrato de 9.9.03, firmado entre ambas mercantiles, obrante en autos folios 124 y reverso'. También solicita añadir un nuevo hecho probado que refleje que ' En la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en el período de 9.9.03 a 13.3.11 solo prestó servicios el actor, como único trabajador en turno de 20ª 8 horas todos los días de la semana. Desde el 10.3.11 y en los seis meses siguientes, un único trabajador en turno de 23 a 7 horas, de lunes a domingo, siendo los materiales a utilizar en la prestación de servicios, un transmisor, linternas y teléfonos móviles. No existe la categoría de diplomado en seguridad como tal en el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad de 2009-2012 (BOE de 16.2.11) '.

La Ley de Procedimiento Laboral, en el artículo 191 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b ) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 (AS 20001570)-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al art. 231 LPL ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quoy d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso. Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal a quopuesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados.

Pues bien, sobre tales presupuestos doctrinales los motivos deben fracasar pues la documental que cita el recurrente ya ha sido valorada por el Magistrado, razonando debidamente los motivos de su convicción en el fundamento de derecho cuarto en el cual, ponderando las pruebas de interrogatorio y testificales practicadas, llega a la conclusión de que el actor ha llevado a cabo para la empresa Vicor Control S.L. en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Marbella tareas de control, que no de vigilancia. Y a dicha conclusión debe estar este Tribunal ad quemal no evidenciarse el error de hecho de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de conjeturas o suposiciones, de la documental que cita, lo que conduce a la desestimación de los motivos, quedando la redacción de hechos probados firme e inalterada.

TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción de los artículos 44 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , 107 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , 6.4 del Código Civil , 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad (B.O.E. nº 40, de 16.2.11), así como de la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso. Razona en su alegato, en el primer motivo, que la indemnización correcta asciende a la cantidad de 14.547,46 euros pues debe tenerse en cuenta a los fines de calcular la indemnización por el despido improcedente la antigüedad del trabajador en la prestación de sus servicios para las empresas del grupo, esto es, desde el 1.8.02, al empezar a trabajar en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Marbella para la empresa Vicor Seguridad S.A. y seguir, ininterrumpidamente para Vicor Control S.L. Y en el segundo motivo de censura, que el actor desde el inicio de su primera relación de trabajo ha prestado servicios de vigilancia, en horario nocturno, usando linterna, transmisor y teléfono móvil, tareas que, a partir de marzo de 2.011 las lleva a cabo un trabajador de la codemandada Malaca Sistemas de Seguridad S.A. Por ello, es de plena aplicación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en virtud del cual la nueva empresa adjudicataria del servicio de vigilancia, a saber, Malaca Sistemas de Seguridad S.A., debe subrogarse en la posición jurídica de la empresa saliente en su relación con el demandante. Y al negarse a hacerlo, su conducta debe calificarse como despido, siendo éste el sustento de la condena solidaria de ambas mercantiles en las resultas del despido judicialmente declarado como improcedente por el Magistrado.

En relación a la primera cuestión, esta Sala ha declarado en su sentencia de 8.7.10 (Recurso de Suplicación 524/10 ) que, en relación a la existencia del grupo de empresas, 'reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha declarado que para que el nexo o vinculación entre las empresas pertenecientes a un mismo grupo económico trascienda al ámbito de las relaciones jurídico-laborales provocando responsabilidades compartidas entre las empresas agrupadas deben darse determinadas características especiales (confusión de patrimonios y plantillas, dirección unitaria, apariencia de unidad empresarial, creación de empresas aparentes sin sustrato real); no bastando para declarar la responsabilidad solidaria de todas las sociedades integrante del grupo ni la mera coincidencia de accionistas en las distintas empresas, ni que el administrador único de una mercantil sea representante legal de otra, ni que las distintas empresas tengan el mismo o parecido objeto social ( Sentencias del Tribual Supremo de 26 enero de 1998 , 26 septiembre 2001 , 4 abril 2002 y 3 noviembre 2005 , entre otras muchas). En definitiva, para la existencia de un grupo de empresas en el ámbito laboral es preciso que las conexiones entre las distintas empresas supuestamente componentes del grupo no sean meramente económicas o financieras, sino de tipo laboral, esto es con una plantilla única o indistinta, una confusión patrimonial, la prestación laboral al grupo de forma indiferenciada y la utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas en perjuicio de los trabajadores'.

Pues bien, el Magistrado ha proclamado (en pronunciamiento que ahora no se combate) que no han quedado acreditados los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la existencia de un grupo empresarial, ya que no existe el menor indicio de prueba acerca de la prestación indiferenciada de servicios del actor para las empresas del grupo, ni de la existencia de una confusión de patrimonios y plantillas, ni de una dirección unitaria, ni siquiera de la apariencia de una unidad empresarial. Ello no puede quedar desvirtuado por la existencia de una indudable vinculación económica entre las empresas del grupo, pues para la existencia de un grupo empresarial con consecuencias y repercusiones laborales no basta la existencia de unos meros vínculos económicos o financieros, sino que es preciso la concurrencia de las notas características anteriormente reseñadas, lo que no ocurría en el supuesto de autos.

Por lo expuesto, al no existir grupo de empresas a los efectos laborales, la antigüedad a tener en cuenta a los fines del cálculo de la indemnización no es otra que la que ha utilizado el Juzgador de instancia, es decir, la del inicio de su contrato de trabajo en el año 2.003, sin que se computen períodos anterior por más que la empresa para Vicor Seguridad S.A. pertenezca al mismo grupo económico empresarial al no concurrió la prestación indiferenciada de servicios para las distintas empresas del grupo.

CUARTO . En relación a la segunda cuestión que se plantea, se debe recordar que no existe subrogación convencional si entre la empresa cedente y cesionaria que pretende asumir el servicio no existe vinculación jurídica por el convenio colectivo en el que se establece tal subrogación, por todas sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1997, recurso núm. 184/1997 (RJ 19981136), en el que se analiza la rescisión del contrato de limpieza que la empresa cedente, que no está incluida en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de La Coruña de Limpiezas de Edificios y Locales, tenía suscrito con la cesionaria, por asumir directamente el servicio de limpieza mediante la contratación de personal. Que es lo que, cabalmente, sucede en la presente litisal dedicarse la empresa Vicor Control S.A. a la actividad de prestación de servicios de información en accesos, custodia y comprobación del estado de edificios particulares por porteros, conserjes y personal análogo, control de calderas e instalaciones en cualquier inmueble, mientras que Malaca Sistemas de Seguridad S.A. tiene por objeto la vigilancia, protección de bienes, establecimientos, espectáculos, protección de personas, depósito, custodia de monedas, billetes, títulos, su transporte y distribución e instalación de aparatos de seguridad (ordinal quinto inalterado por incombatido).

El motivo también es rechazado y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Cesar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Málaga con fecha 17 de agosto de 2.011 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Vicor Control S.A., Vicor Seguridad S.A., Malaca Sistemas de Seguridad S.A. y Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Marbella, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.