Sentencia SOCIAL Nº 533/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1085/2016 de 09 de Junio de 2017

Encabezamiento

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Sección: RO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001085/2016

NIG: 3803844420150005878

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000533/2017

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000820/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Edurne LAURA PADILLA SUAREZ

Recurrido PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA MARTA PEREZ PIRE

Recurrido FOGASA

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de junio de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001085/2016, interpuesto por D./Dña. Edurne , frente a Sentencia 000063/2016 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000820/2015-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Edurne , en reclamación de Despido siendo demandado/a PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 2 de febrero de 2016 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º) La demandante Edurne , ha venido prestando sus servicios para la entidad demandada, con la categoría profesional de pinche mayor de 18 años y desempeñando funciones propias de dicha categoría, en el Parador de Turismo de Las Cañadas del Teide, establecimiento regentado por la entidad demandada, desde el 01.01.00 y percibiendo un salario, a efectos de despido, de 1.650,35 Euros mensuales prorrateadas las pagas extras y vacaciones. Por tanto percibía un salario día de 54,25 #8364;. Nómina del mes previo al despido,( agosto de 2015), obrante al folio 126 y antigüedad y categoría no controvertida. 2º) Durante el día 12 de agosto de 2015, entre las 17.42 y las 17.55 horas, la actora, prevaliéndose de su condición de vendedora en el servicio de cafetería del Parador Las Cañadas del Teide, facturó al menos cuatro pagos, sin expedir el correspondiente ticket de TPV relativo a los mismos. En total efectuó dicha operación cuando el TPV estaba en perfecto estado de funcionamiento por cuanto entre la primera operación irregular efectuada a las 17.42 horas y la segunda, ejecutada a las 17.54, expidió el ticket correspondiente en al menos seis operaciones más. Documentación obrante a los folios 61 a 66, consistente en las facturaciones del TPV y grabación de la cámara de seguridad instalada en la cafetería que captó con nitidez los cobros efectuados en la barra por la actora durante el lapso temporal descrito. 3º) A las 18.09 horas, el señor Abelardo , jefe de comedor, tras recibir el aviso de que se estaban realizando cobros sin facturar, decide hacer un arqueo de caja, del que se extrae una diferencia positiva de 266,04 #8364;. A las 18.24 horas, tras ser alertada la directora del Parador de los hechos, se efectúa un segundo arqueó, del que se obtiene una diferencia positiva de 80,09 #8364; de efectivo en relación a lo facturado. Entre el primer y segundo arqueo la única trabajadora que estivo a cargo de la caja registradora fue la actora, sustrayendo cuatro billetes de 50 #8364; en tal lapso temporal con el ánimo de reducir la divergencia apreciada en el arqueo precedente. Informes confeccionados por la trabajadora Rosario y el señor Abelardo , obrantes a los folios 55 y 57 de los autos y ratificados en el acto de la vista por sus declaraciones testificales. 4º) Con fecha 09-09-15, y efectos del siguiente, la empresa demandada notifica a la trabajadora demandante, de forma presencial la carta de despido, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. La carta refiere en lo esencial quot; En aplicación de los dispuesto en el artículo 54.1 y 2 del ET y del V acuerdo laboral estatal del sector de hostelería de 25.03.15, le comunico que desde el día siguiente a la notificación de este escrito, queda extinguida la relación laboral que le vincula con Paradores de Turismo de España S.A, Parador de Las Cañadas del Teide, por la comisión de una falta de carácter muy grave que concretamos en los siguientes hechos: quot;El pasado 12 de agosto de 2015 a las 18.09 horas ( hora insular), tras recibir un aviso alertando de que durante su servicio de cafetería se estaban realizando cobros sin proceder a su facturación, Don Abelardo , decide realizar un arqueo del terminal de punto de venta o caja registradora, en adelante TPV de forma espontánea, resultando una diferencia positiva de 266,04 #8364; respecto a lo facturado. Don Abelardo acude a informar de este hecho a la Directora del Parador Doña Araceli , la cual decide dirigirse de nuevo a la cafetería para repetir el arqueo, esta vez acompañada del delegado de personal Don Ezequiel .. Tras la realización del segundo arqueo, a las 18.24 horas, queda al descubierto una diferencia positiva de 80.09 #8364; con respecto a lo facturado. Al hacer la comparación entre el primer y el segundo arqueo, queda de manifiesto la sustracción de 4 billetes de 50 #8364;, pasando de haber 42 billetes de 50 #8364; a 38, no habiéndose producido ningún cobro entre los dos arqueos que justificase la entrega de un billete de 50 #8364;. Al quedar al descubierto la desaparición de tales billetes y no habiendo recibido explicación alguna por su parte, se comienza una investigación por esta entidad. Visionadas las cámaras al fin de analizar los movimientos de TPV, llama la atención que entre un cobro y otro, se da una ausencia de hasta 13 minutos, cuando en este lapso temporal llegaron a pasar hasta cuatro clientes que no recibieron ticket alguno. La única persona que tuvo acceso a la caja entre el primer y el segundo arqueo fue usted.

Su conducta es inaceptable pues cobró a los clientes de forma totalmente contraria a los establecido en la Instrucción técnica de facturación en su punto 3.1.2, donde especifica que el departamento de bar ha de documentar los artículos consumidos por el cliente en la comanda y cargar en el TPV todos los servicios prestados en la mesa/cuenta. Del mismo modo, en el sistema de excelencia en la gestión de paradores de Turismo, en su ficha de procedimiento, se establece que el cobro deberá realizarse con arreglo a un procedimiento preestablecido, donde tras petición del cliente se le expida factura. Dicha factura se le entrega para su conformidad y por último se pasa al cobro la factura a través de la forma de pago que el cliente indique. Usted se ha prevalido del acceso a los clientes, para abusando de la confianza de la empresa utilizar de forma fraudulenta los mecanismos que la entidad ha puesto a su disposición en el cumplimiento de sus funciones, traicionando la confianza en usted depositada. Su conducta ha supuesto un incumplimiento para con el cliente que de cara a una posible reclamación no podrá ejercer su derecho al carecer de comprobante que acredite la transacción, sino también para con Paradores de Turismo, exponiéndonos a un grave riesgo ya que el cliente puede entender que al no reflejar esa venta, se leve en la empresa un contabilidad doble, declarando que los ingresos sean mayores aunque no se reflejen en los libros de cuentas. Es por ello que de acuerdo con el artículo 40.2 del V Acuerdo laboral estatal de hostelería y 54.2 del ET , se tipifica su ilícito laboral como falta muy grave por fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.quot; En base a la tipificación descrita en el artículo 41.1.cb VAESH le comunicamos que la sanción impuesta en la de despido disciplinario, cuya fecha de efectos será el 10 de septiembre.quot; Carta obrante a los folios 50 a 52 de los autos. 5º) A la relación laboral litigiosa le resulta de aplicación lo dispuesto en el V Acuerdo estatal de hostelería de 25 de marzo de 2015 ( BOE 21 de mayo de 2015). No controvertido. 6º) Se presentó la papeleta de conciliación previa el día 25-09-15, celebrándose el acto de conciliación SIN AVENENCIA el día 15-10-15, habiéndose presentado el día 23-09-15, la demanda de despido. Papeleta obrante al folio 14 de los autos. 7º) La trabajadora demandante no ostentaba en el momento del despido, ni en el año anterior al mismo, la condición de representante legal, o sindical, de los trabajadores en la empresa demandada. No controvertido.TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 1.- DESESTIMO la demanda de despido formulada en las presentes actuaciones por Doña Edurne , contra PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A y el FOGASA. 2. DECLARO el despido PROCEDENTE. 3. ABSUELVO a PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A. de los pronunciamientos interesados en su contra.CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Edurne , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 8 de junio de 2017 y que por reajuste en los señalamientos, se adelantó su deliberación para el día 5 de mayo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la procedencia del despido acaecido y contra la misma se alza en suplicación la representación de la demandante, al amparo de lo preceptuado en el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por entender que la prueba de grabaciones tuvo que ser declarada ilícita dado que las cámaras no se habían puesto con intención sancionadora, sin que se hubiera solicitado autorización judicial para que sea declarada lícita y que, todo ello, le ha ocasionado indefensión.

El art. 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: '1. Las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos.

2. No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada. Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia.

3. Podrán asimismo solicitar, al menos con cinco días de antelación a la fecha del juicio, aquellas pruebas que, habiendo de practicarse en el mismo, requieran diligencias de citación o requerimiento, salvo cuando el señalamiento se deba efectuar con antelación menor, en cuyo caso el plazo será de tres días.

4. Cuando sea necesario a los fines del proceso el acceso a documentos o archivos, en cualquier tipo de soporte, que pueda afectar a la intimidad personal u otro derecho fundamental, el juez o tribunal, siempre que no existan medios de prueba alternativos, podrá autorizar dicha actuación, mediante auto, previa ponderación de los intereses afectados a través de juicio de proporcionalidad y con el mínimo sacrificio, determinando las condiciones de acceso, garantías de conservación y aportación al proceso, obtención y entrega de copias e intervención de las partes o de sus representantes y expertos, en su caso.

5. Igualmente, de no mediar consentimiento del afectado, podrán adoptarse las medidas de garantía oportunas cuando la emisión de un dictamen pericial médico o psicológico requiera el sometimiento a reconocimientos clínicos, obtención de muestras o recogida de datos personales relevantes, bajo reserva de confidencialidad y exclusiva utilización procesal, pudiendo acompañarse el interesado de especialista de su elección y facilitándole copia del resultado.

No será necesaria autorización judicial si la actuación viniera exigida por las normas de prevención de riesgos laborales, por la gestión o colaboración en la gestión de la Seguridad Social, por la específica normativa profesional aplicable o por norma legal o convencional aplicable en la materia.

6. Si como resultado de las medidas anteriores se obtuvieran datos innecesarios, ajenos a los fines del proceso o que pudieran afectar de manera injustificada o desproporcionada a derechos fundamentales o a libertades públicas, se resolverá lo necesario para preservar y garantizar adecuada y suficientemente los intereses y derechos que pudieran resultar afectados.

7. En caso de negativa injustificada de la persona afectada a la realización de las actuaciones acordadas por el órgano jurisdiccional, la parte interesada podrá solicitar la adopción de las medidas que fueran procedentes, pudiendo igualmente valorarse en la sentencia dicha conducta para tener por probados los hechos que se pretendía acreditar a través de la práctica de dichas pruebas, así como a efectos de apreciar temeridad o mala fe procesal.'

La representación de la recurrente expone que en el momento del acto del juicio, el Juzgador tenía que haber resuelto acerca de la nulidad planteada por la admisión de la prueba de reproducción de la grabación, puesto que en dicho acto solicitó la ilegalidad de la prueba, de ahí que formulara protesta. Insiste en que la empresa no puede utilizar la grabación con intención sancionadora y tampoco existe una autorización judicial para la práctica de la misma.

Esta Sala, en sentencia de 27 de marzo de 2017 , ha indicado: lt;lt;VIGESIMOTERCERO.- Este consentimiento o información podrían, no obstante, exceptuarse o atenuarse en ciertos casos. A tal respecto, aunque la sentencia del Tribunal Constitucional 29/2013 daba al derecho de información previa al trabajador un contenido casi absoluto, la posterior sentencia 39/2016, de 3 de marzo , lo matiza y relativiza, al señalar en su Fundamento Jurídico, 3, último párrafo, que 'En todo caso, el incumplimiento del deber de requerir el consentimiento del afectado para el tratamiento de datos o del deber de información previa sólo supondrá una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos tras una ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada. Como señala la STC 292/2000 , FJ 11, «el derecho a la protección de datos no es ilimitado, y aunque la Constitución no le imponga expresamente límites específicos, ni remita a los poderes públicos para su determinación como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución'.

VIGESIMOCUARTO.- Pero incluso en ese caso de la sentencia 39/2016 , que trataba de un supuesto de instalación de videovigilancia instalada expresamente para comprobar si una trabajadora estaba cometiendo fraudes contra la empresa, la obligación de información se consideró cumplida desde el momento en que en la tienda en la que prestaba servicios la trabajadora, y en lugar visible, se colocó un cartel informativo de la existencia de sistema de videovigilancia, de manera que se entendió por el Tribunal Constitucional que la trabajadora 'podía conocer la existencia de las cámaras y la finalidad para la que habían sido instaladas', estimando que con ello se satisfacía el derecho de información previa que forma parte del derecho fundamental a la protección de datos. Y en toda la serie de recientes sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo que admiten la licitud de la prueba de grabación de imágenes obtenida mediante sistemas de videovigilancia (7 de julio de 2016, recurso 3233/2014 ; 31 de enero de 2017, recurso 3331/2015 ; 1 y 2 de febrero de 2017 , recursos 3262/2015 y 554/2016 ), aunque no hubo una comunicación expresa y previa a los trabajadores de que el sistema de videovigilancia podría ser usado para el control de la actividad laboral, la cámara que los grabó estaba a la vista de todos y su existencia era bien conocida por los trabajadores, infiriéndose de ese carácter notorio de la cámara de videovigilancia que los trabajadores también sabían que podían ser grabados con la misma y las imágenes captadas emplearse para controlar la actividad laboral, y por tanto estaba suficientemente satisfecho el derecho de información.

VIGESIMOQUINTO.- De lo cual debe deducirse que no cabe presumir, sin más y en todo caso, que la omisión de la información previa a los trabajadores sea necesaria para que la videovigilancia alcance la finalidad perseguida por la empresa, aunque la misma fuera obtener pruebas concretas de incumplimientos del trabajador. Sobre todo teniendo en cuenta que el derecho de información comprende el comunicar la existencia de videograbación en un concreto espacio físico, y las finalidades para las que se pueden emplear las imágenes grabadas; pero no la concreta ubicación de las cámaras, que pueden perfectamente estar fuera de la vista de los trabajadores si ha habido información expresa, y mucho menos especificar en la información que las cámaras se instalan precisamente para controlar la actividad de un concreto trabajador respecto del cual concurren sospechas de comportamientos ilícitos. Y que tal derecho de información podría, en ciertos casos, considerarse satisfecho si la información se ha proporcionado a los representantes legales de los trabajadores.

VIGESIMOSEXTO.- La omisión de toda información previa de la existencia de videovigilancia -incluso en los amplios términos que admiten las sentencias citadas en el Fundamento de Derecho 23º como tal información previa- solamente sería por ello admisible cuando, en los términos del Repertorio de Recomendaciones Prácticas de la Organización Internacional del Trabajo sobre protección de datos de los trabajadores, lo permita la normativa nacional (es decir, que haya norma que específicamente lo permita, que no es el caso en derecho español, pues ni siquiera el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores autoriza expresa e incondicionalmente la videovigilancia secreta) o quot;existen sospechas suficientes de actividad delictiva y/u otras infracciones gravesquot; (punto 6.14.2). Y en este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 186/2000, de 10 de julio , no apreció vulneración del artículo 18.1 de la Constitución por el hecho de haberse instalado un circuito cerrado de televisión que controlaba la zona donde el demandante de amparo desempeñaba su actividad laboral, pese a que el mismo no había sido informado de tal instalación, porque 'existían razonables sospechas de la comisión por parte del recurrente de graves irregularidades en su puesto de trabajo'. Sospechas razonables o suficientes a las que seguramente deben añadirse, en opinión de la Sala, el carácter subsidiario del secreto de la grabación, por no resultar exigibles otros medios menos gravosos para comprobar la comisión de la infracción grave, y en particular -por incidencia del artículo 18.4 de la Constitución -, que resultara imposible o muy difícil acudir a la información previa, aunque sea por temor fundado de que la misma haría completamente ineficaz la investigación.gt;gt;

SEGUNDO.- La sentencia del TSJ de Cataluña, de 10 de marzo de 2017 , expone: lt;lt;La doctrina la que nos precede en relación con el derecho regulado en el art. 18.4 CE , fue matizada, tras dictarse la sentencia núm. 39/2016 de 3 de marzo por el Tribunal Constitucional , y, más tarde, como no podía ser de otro modo al ser recogida y aplicada por la Sala IV del Tribunal Supremo en sus sentencias de 7 de julio de 2016 ( Recud. 3233/2014 ), 18 y 31 de enero de 2017 , ( Recud. 3331/2015 y 554). En este sentido la primera de las sentencias señalaba (la del TC): 'CUARTO: Aplicando la doctrina expuesta al tratamiento de datos obtenidos por la instalación de cámaras de videovigilancia en el lugar de trabajo, que es el problema planteado en el presente recurso de amparo, debemos concluir que el empresario no necesita el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral, ya que se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral y es conforme con el art. 20.3 TRLET , que establece que 'el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana'. Si la dispensa del consentimiento prevista en el art. 6 LOPD se refiere a los datos necesarios para el mantenimiento y el cumplimiento de la relación laboral, la excepción abarca sin duda el tratamiento de datos personales obtenidos por el empresario para velar por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. El consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección del empresario.

En definitiva, la exigencia de finalidad legítima en el tratamiento de datos prevista en el art. 4.1 LOPD viene dada, en el ámbito de la videovigilancia laboral, por las facultades de control empresarial que reconoce el art. 20.3 TRLET , siempre que esas facultades se ejerzan dentro de su ámbito legal y no lesionen los derechos fundamentales del trabajador.

Por ello, como hemos señalado, aunque no se requiere el consentimiento expreso de los trabajadores para adoptar esta medida de vigilancia que implica el tratamiento de datos, persiste el deber de información del art. 5 LOPD . Sin perjuicio de las eventuales sanciones legales que pudieran derivar, para que el incumplimiento de este deber por parte del empresario implique una vulneración del art. 18.4 CE exige valorar la observancia o no del principio de proporcionalidad. Debe ponderarse así el derecho a la protección de datos y las eventuales limitaciones al mismo justificadas en el cumplimiento de las obligaciones laborales y las correlativas facultades empresariales de vigilancia y control reconocidas en el art. 20.3 TRLET , en conexión con los arts. 33 y 38 CE . En efecto, la relevancia constitucional de la ausencia o deficiencia de información en los supuestos de videovigilancia laboral exige la consiguiente ponderación en cada caso de los derechos y bienes constitucionales en conflicto; a saber, por un lado, el derecho a la protección de datos del trabajador y, por otro, el poder de dirección empresarial imprescindible para la buena marcha de la organización productiva, que es reflejo de los derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38 CE y que, como se ha visto, en lo que ahora interesa se concreta en la previsión legal ex art. 20.3 TRLET que expresamente faculta al empresario a adoptar medidas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones laborales ( SSTC 186/2000 ; 170/2013, de 7 de octubre ). Esta facultad general de control prevista en la ley legitima el control empresarial del cumplimiento por los trabajadores de sus tareas profesionales ( STC 170/2013, de 7 de octubre ; STEDH de 12 de enero de 2016, caso Barbulescu v.Rumania), sin perjuicio de que serán las circunstancias de cada caso las que finalmente determinen si dicha fiscalización llevada a cabo por la empresa ha generado o no la vulneración del derecho fundamental en juego.

Obviamente, el sometimiento de la falta o insuficiencia de información al reiterado juicio de proporcionalidad requerirá determinar en cada supuesto, con carácter previo, si se ha producido o no la indicada omisión de la información debida.'gt;gt;

TERCERO.- En el caso enjuiciado, en el Parador de Las Cañadas existían cámaras de videovigilancia, siendo que tras proceder a dos arqueos en el que se detectó la falta de 200 euros, se procedió a visionar las cámaras,observando que la actora no había procedido a dar los tickets correspondientes. Evidentemente ello conllevó sin más a que la sentencia de instancia declarase la procedencia del despido. Ahora bien, la parte recurrente solicitó en el acto del juicio que se declarara ilícita la prueba, sin que en ese momento el Juzgador acordara la misma puesto que indicó que la prueba la declaraba pertinente, sin perjuicio de la valoración que posteriormente hiciera en la sentencia.

Dado que la nulidad de actuaciones solicitada ha de adoptarse como una media excepcional, no se va a proceder a la misma puesto que ninguna vulneración de normas ha tenido lugar y debido a que la parte recurrente insiste en que la prueba de grabaciones es ilícita, se puede ahora proceder al estudio de lo que plantea en esta fase procedimental..

Sin duda alguna el hecho de que se declare ilícita la referida prueba es indiferente puesto que el Magistrado, a pesar de que se ha apoyado en la misma, también ha tenido en cuenta la prueba documental en donde se recogen los arqueos así como la testifical. Sin embargo, para dar respuesta a lo solicitado por la parte, observamos que las cámaras estaban puestas para controlar a las personas que acudían a la cafetería donde también existía una tienda, habiendo corroborado una de las testigos que allí se producían muchos robos. No hay que olvidar que los trabajadores tenían conocimiento de la existencia de las cámaras pero no de que las mismas se emplearan con fines sancionadores, por lo que dado que hay que examinar cada caso concreto y aún teniendo en cuenta la doctrina y jurisprudencia expuesta, en el presente caso la prueba ha de ser ilícita precisamente porque la finalidad de las cámaras era otra diferente para la que se empleó.

CUARTO.- A tenor de lo estipulado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la parte recurrente, revisión del hecho probado segundo par aque se haga constar: 'A las 18.09 horas el Sr. Abelardo , Jefe de Comedor, al recibir la llamada de la Directora del establecimiento, Doña Araceli , ésta le ordena que haga un arqueo de caja, del que extrae una diferencia positiva de 266,04#8364;. A las 18.24 se realiza un segundo arqueo de caja donde aparece una diferencia de 80,09#8364;.'

Se apoya en la prueba testifical.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:

a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recursoquot;.

El motivo no puede tener favorable acogida puesto que tal redacción pretende extraerla de una prueba testifical que es inhábil a efectos de que prospere la misma, por así determinarlo la doctrina y la propia norma en la que se apoya, en donde solamente es posible la revisión con base en prueba documental y pericial.

Interesa se suprima todo el hecho probado segundo porque, dice, que fue obtenido de la prueba de grabaciones. Tal y como se razonó con anterioridad, dado que la prueba ha sido declarada ilícita, procede dejar sin contenido ese hecho probado.

QUINTO.- En vía de censura jurídica y por el cauce del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre dicha parte por infracción del art. 40.2 del V Acuerdo Estatal de Hostelería en relación con el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores .

El art. 40.2 del V Acuerdo Estatal de Hostelería preceptúa como falta 'el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con las personas del trabajo o cualquier otra persona del servicio de la empresa en relación a ésta'.

El art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores indica: 'Se considerarán incumplimientos contractuales: La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

La Sala tiene dicho respecto a la culpabilidad en el despido: lt;lt;El Tribunal Supremo ha venido integrando la justa causa de despido en que consiste la transgresión de la buena fe contractual que se tipifica en el arto 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores a partir del concurso de los siguientes requisitos: a) la comisión de un concreto acto con voluntaria consciencia de que el mismo quebranta los valores éticos que han de inspirar el cumplimiento de los deberes esenciales del contrato; b) el alcance del acto o comportamiento transgresor en atención a las circunstancias concurrentes y a los efectos que causa; c) la conexión que necesariamente ha de existir entre la gravedad de la transgresión y la propia de la sanción en que el despido consiste y para que exista adecuación entre acto y determinación correctora ( SSTS de 28-8-84 , 22-5-86 Y 25-6-90 ). Junto a ello, y obviamente, para que el incumplimiento así caracterizado legitime el despido de trabajo, el mismo ha de proceder de una conducta grave y culpable, imponiéndose la tacha de la antinormatividad del despido en caso de ausencia de cualquier de esos dos esenciales requisitos ( art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ), y habiéndose identificado el elemento de la culpabilidad, como también se sabe, como imputabilidad o atribuibilidad del acto transgresor a la voluntad deliberada o negligencia del trabajador.

El despido disciplinario, según dispone el arto 5.1 del Estatuto de los Trabajadores, sólo podrá actuarse por el empresario si el trabajador ha incidido en el cumplimiento de los deberes que le son imputables, en una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable. Requisitos ambos cuya concurrencia viene siendo exigida por la jurisprudencia y doctrina de esta Sala. Así como criterios esenciales cabe mencionar la de STS de 7 de mayo de 1983 que exponequot;... para que las faltas disciplinarias comprendidas en el mismo puedan ser sancionadas con despido, se requiere no sólo una conducta responsable del trabajador, sino que su infracción sea grave, calificación ésta que, cuando se trata de la inobservancia de deberes profesionales, lógicamente ha de venir determinada por la clase de trabajo o naturaleza de la actividad desempeñada por el infractor...'. La STS de 12 de marzo de 1994 mantiene que: '... obligado resulta, siempre que de enjuiciar las faltas laborales se trata, según ha reiterado esta Sala -Sentencias de 21 de abril , 5 de mayo y 8 , 21 y 25 de octubre de 1983 (..), entre otras muchas-, que en la aplicación del arto 54 del Estatuto de los Trabajadores, regulador del despido disciplinario, es inexcusable quede evidenciado en la conducta imputada al trabajador, para llegar a esta sanción, un incumplimiento grave y culpable, que resalte de las circunstancias concretas del hecho, pues el despido sólo será posible, dadas las graves consecuencias que su aplicación produce, teniendo bien presente la realidad social ( art. 3 1 del Código Civil ), si la falta enjuiciada está matizada con aquellas dos exigencias ya indicadas ... '. La STS de 9 de abril de 1986 , también repite: 'La Jurisprudencia de esta Sala viene insistiendo en que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan, o no, la gravedad y culpabilidad que, como requisitos de imprescindible concurrencia, impone el art. 54, en su número 1 del Estatuto de Ios trabajadores, dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato - Sentencia de 27 de noviembre de 1985 y las muy numerosas en ella citadas- y, la STS de 4 de enero de 1991 recuerda que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido 'sino aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador'.gt;gt;

No hemos de olvidar la teoría gradualista que nos dice: argumentándose que, habida cuenta que el actor no había sido antes amonestado, advertido o sancionado, unido a ello a la circunstancia de que no se han acreditado perjuicios empresariales, debe aplicarse, en consecuencia el principio gradualista, dejando sin efecto, por notoriamente desproporcionada la sanción impuesta; infracciones no producidas, pues, viene insistiendo la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de enero 1984 ( 18 y 28 junio 1985 y 3490), 12 y 17 junio , 13 y 23 octubre y 11 noviembre 1986, 4171, 5450, 5887 y 6322), 21 enero y 13 noviembre 1987 y 7868), 7 junio , 11 julio y 5 diciembre 1988, 5788 y 9559) y 15 octubre 1990 , en que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del Ordenamiento Jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizador de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas, ahora bien olvida la parte actora la interpretación que la doctrina jurisprudencial hace del concepto quot;transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su puesto de trabajoquot; y sabido es que la causa de despido alegada comprende todas las violaciones de los deberes de conducta y cumplimiento de la buena fe que el contrato de trabajo impone al trabajador ( STS 27 septiembre 1982 ), por acción u omisión dolosa o negligente ( STS 29 septiembre 1989 ), entendiendo aquélla como el obrar de acuerdo con las reglas naturales y de rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes en cada momento histórico.

SEXTO.- El Tribunal Supremo ha venido integrando la justa causa de despido en que consiste la transgresión de la buena fe contractual que se tipifica en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores a partir del concurso de los siguientes requisitos: a) la comisión de un concreto acto con voluntaria consciencia de que el mismo quebranta los valores éticos que han de inspirar el cumplimiento de los deberes esenciales del contrato; b) el alcance del acto o comportamiento transgresor en atención a las circunstancias concurrentes y a los efectos que causa; c) la conexión que necesariamente ha de existir entre la gravedad de la transgresión y la propia de la sanción en que el despido consiste y para que exista adecuación entre acto y determinación correctora (SS.T.S. de 28-8-84, 22-5-86 y 25-6-90). Junto a ello, y obviamente, para que el incumplimiento así caracterizado legitime el despido de trabajo, el mismo ha de proceder de una conducta grave y culpable, imponiéndose la tacha de la antinormatividad del despido en caso de ausencia de cualquier de esos dos esenciales requisitos ( art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ), y habiéndose identificado el elemento de la culpabilidad, como también se sabe, como imputabilidad o atribuibilidad del acto transgresor a la voluntad deliberada o negligencia del trabajador.

El despido disciplinario, según dispone el art. 5.1 del Estatuto de los Trabajadores , sólo podrá actuarse por el empresario si el trabajador ha incidido, en el cumplimiento de los deberes que le son imputables, en una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable. Requisitos ambos cuya concurrencia viene siendo exigida por la jurisprudencia y doctrina de esta Sala. Así como criterios esenciales cabe mencionar la de STS de 7 de mayo de 1983 (RJ 1983/2354) que expone '... para que las faltas disciplinarias comprendidas en el mismo puedan ser sancionadas con despido, se requiere no sólo una conducta responsable del trabajador, sino que su infracción sea grave, calificación ésta que, cuando se trata de la inobservancia de deberes profesionales, lógicamente ha de venir determinada por la clase de trabajo o naturaleza de la actividad desempeñada por el infractor ...'. La STS de 12 de marzo de 1994 (RJ 1984/1553) mantiene que: '... obligado resulta, siempre que de enjuiciar las faltas laborales se trata, según ha reiterado esta Sala -Sentencias de 21 de abril , 5 de mayo y 8 , 21 y 25 de octubre de 1983 (RJ 1983/1858, RJ 1983/2344, RJ 1983/5079, RJ 1983/51311, RJ 1983/5149), entre otras muchas-, que en la aplicación del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , regulador del despido disciplinario, es inexcusable quede evidenciado en la conducta imputada al trabajador, para llegar a esta sanción, un incumplimiento grave y culpable,que resalte de las circunstancias concretas del hecho, pues el despido sólo será posible, dadas las graves consecuencias que su aplicación produce, teniendo bien presente la realidad social ( art. 3 1 del Código Civil ), si la falta enjuiciada está matizada con aquellas dos exigencias ya indicadas ...'. La STS de 9 de abril de 1986 (RJ 1986/1903), también repite: 'La Jurisprudencia de esta Sala viene insistiendo en que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan, o no, la gravedad y culpabilidad que, como requisitos de imprescindible concurrencia, impone el art. 54, en su número 1 del Estatuto de los trabajadores , dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato - Sentencia de 27 de noviembre de 1985 (RJ 1985/5872) y las muy numerosas en ella citadas- y, la STS de 4 de enero de 1991 ( RJ 1991/1882) recuerda que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido 'sino aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador'.

SÉPTIMO.- Pese a que se ha declarado ilícita la prueba de grabaciones, el Magistrado de instancia, tal y como concretó en su sentencia, antes de procederse al visionado de las cámaras, la empresa procedió a llevar a cabo dos arqueos, viendo que faltaban cuatro billetes de 50 euros, hecho que se recogió documentalmente y que posteriomente fue corroborado por el Sr. D. Abelardo , así como también por otra testigo, Dª Rosario , quien indicó en el acto del juicio que vio como la actora no procedía a emitir tickets del TPV el día 12 de agosto, por lo que es evidente que la conducta de la actora ha de quedar incardinada dentro del art. 40.2 del Convenio de Hostelería , habiendo ocasionado por tanto un fraude y deslealtad hacia la empleadora, por lo que ha de conllevar la procedencia del despido y habiéndolo entendido así el Magistrado, procede confirmar la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso de suplicación, teniendo en cuenta que pese a declararse ilícita la prueba de grabaciones, el Juzgador, también examinó la prueba documental y testifical que acreditan la conducta llevada a cabo por la demandante.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Edurne contra la Sentencia 000063/2016 de 2 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.