Sentencia SOCIAL Nº 533/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1878/2021 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 533/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 17 de marzo de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 1878/21,interpuesto por DOÑA Puracontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 24 de mayo de 2021 en Autos número 944/19 sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 5 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Pura contra FUNDACIÓN PARA LA INVESTIGACIÓN BIOSANITARIA DE ANDALUCÍA ORIENTAL y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 944/19 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 24 de mayo de 2021 que contenía el siguiente fallo:

'Que estimando en parte la demanda promovida por Dª Pura contra FUNDACION PARA LA INVESTIGACION BIOSANITARIA DE ANDALUCIA ORIENTAL (EN ADELANTE FIBAO) declaro el carácter indefinido no fijo de la relación laboral de la actora con la citada empresa, condenando a la misma a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legales de ello derivadas. Se absuelve a FIBAO y al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD de la pretensión de cesión ilegal ejercitada por la actora'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- DÑA Pura con D.N.I nº NUM000 presta servicios para la FUNDACION PARA LA INVESTIGACION BIOSANITARIA DE ANDALUCIA ORIENTAL (EN ADELANTE FIBAO), habiéndose documentado dicha relación laboral a través de los siguientes contratos:

1º Contrato de obra o servicio determinado de fecha 3 de mayo de 2011 cuyo objeto es ' Coordinadora ensayos portea, Salt, panna, remind' Con la categoría profesional de Study Coordinador (ocupación farmacéutico). Este contrato finaliza el 31 de julio de 2012.

2º Contrato de obra o servicio determinado de fecha 1 de agosto de 2012 que finaliza el 30 de octubre de 2012. Este contrato es prorrogado del 1 de noviembre de 2012 al 31 de enero de 2013.

3º Contrato de obra o servicio determinado de 1 de febrero de 2013 hasta el 30 de abril de 2013, prorrogado del 1 de mayo al 31 de julio de 2013, del 1 de agosto al 30 de octubre de 2013 y de 1 de noviembre de 2013 al 31 de enero de 2014.

4º Contrato de obra o servicio determinado de 1 de febrero de 2014 al 30 de abril de 2014. Prorrogado del 1 de mayo de 2014 al 31 de julio de 2014. 5º Contrato de obra o servicio determinado de 1 de agosto de 2014 al 30 de octubre de 2014. Este ultimo contrato ha sufrido hasta 11 prorrogas, finalizando la última el 31 de julio de 2017. 6º Contrato de obra o servicio de 1 de agosto de 2017 que esta vigente en la actualidad.

2º.- La Fundación para la Investigación biosanitaria de Andalucía Oriental (FIBAO) es una fundación sin ánimo de lucro especializada en la gestión integral de la Investigación Biosanitaria que forma parte de la Red de Fundaciones Gestoras de Investigación del Sistema Sanitario Público Andaluz. FIBAO es una entidad instrumental de la Consejería de Salud que tiene entre sus fines la promoción de investigaciones biomédicas de calidad en Andalucía Oriental y la promoción y desarrollo de Innovaciones en las Tecnologías sanitarias,en la docencia y en la gestión de los servicios sanitarios a través de la optimización de las actividades de gestión y fomento de la investigación en los centros y organismos.

FIBAO ofrece una plataforma de Servicios que cubre toda la cadena de valor de la investigación Biomédica, desde el descubrimiento hasta su aplicación en la mejora de la salud de las personas, con la aspiración de ser un agente facilitador y de apoyo de los grupos de investigación biomédica, así como un vehículo de valorización y transferencia de los resultados de la investigación a la industria y a la sociedad.

Para cumplir sus objetivos FIBAO concierta distintos Convenios de Investigación con laboratorios o entidades.

3º.- El Servicio Andaluz de Salud suscribió varios convenios de colaboración para la mejora y prevención de la salud de la población andaluza con diversas entidades entre las que se encontraba la FIBAO. El convenio que ha permanecido hasta 2020 ha sido el de 7 de febrero de 2012. Actualmente se ha renovado el acurdo existente entre las mismas entidades en Convenio de fecha 29 de junio de 2020 que recoge en esencia términos muy parecidos al de 2012. Se da por reproducidos ambos convenios que obran en el ramo de prueba de FIBAO.

En la estipulación tercera del mencionado Convenio se hace constar que los destinatarios de la actividad generada por las Fundaciones Gestoras de la Investigación del SSPA, desarrollada al amparo del presente Convenio, serán todos los Centros del SAS, su Direcciones, Gerencias Medicas y/o asistenciales y de Enfermería/Cuidados, así como los profesionales que desarrollen su actividad en centros vinculados o dependientes del SAS.

En la Estipulación Quinta se establece que las fundaciones pondrán a disposición de los destinatarios los profesionales de gestión y apoyo de investigación que formen parte de su organigrama y los medios materiales y tecnológicos de que dispongan en cada momento.

El Servicio Andaluz de Salud facilitará a las Fundaciones el uso de sus instalaciones y colaborará en el mantenimiento y mejora de la red de comunicaciones de las Fundaciones y habitará los accesos, instalación y mantenimiento de las herramientas informáticas adecuadas para el desarrollo de sus actividades colaborando en la solución de los problemas técnicos. Asimismo el SAS facilitará el acceso del personal de las Fundaciones a sus instalaciones y a todos los centros sanitarios del Servicio Andaluz de Salud y/ o a los Institutos de Investigación Sanitaria vinculados a sus centros.

En todo los demás se dan por reproducidos los mencionados Convenios obrante en el ramo de prueba de FIBAO.

4º.- La Fundación a través de estos convenios realiza pactos con el SAS en exclusividad para promover la investigación. FIBAO investiga a través de determinados ensayos clínicos y el SAS cede parte de su espacio clínico, personal e incluso a los pacientes para tal fin.

Los promotores de los ensayos clínicos son los diferentes laboratorios o la propia industria farmacéutica y dichos ensayos se hacen en los Hospitales siendo el investigador principal un facultativo del Servicio Andaluz de Salud. El Laboratorio contacta con el Investigador y cuando se acepta el proyecto, se firma un contrato entre el laboratorio, el Director del Hospital y el Investigador y Fibao contrata a la actora.

Cuando Fibao recibe la financiación se distribuye la misma entre personal Facultativo del Servicio Andaluz de Salud, personal de enfermería, y otro porcentaje va destinado al equipo de Investigación. Los Jefes de servicios hacen funciones asistenciales, docentes y de investigación.

La actora viene realizando las funciones de coordinadora de ensayos clínicos y concretamente realiza las siguientes funciones:

- Coordinación de ensayos clínicos en la Unidad de enfermedades Infecciosas del HUVN de Granada

- Coordinación de estudios multicéntricos

- Reclutamiento y aleatorización de pacientes (toma de constantes, encuestas de calidad, test neurocognitivos, recuento de medicación de ensayo)

- Procesamiento de envío y muestras - Interacción con el personal sanitario - Recogida y manejo de datos. -Completar CDR (cuaderno recogida de datos)

-Tratar con monitores de ensayo externos que monitorizan los estudios

-Análisis estadístico, preparación de publicaciones y puesta en marcha de nuevos estudios y ensayos clínicos

- Revisión historias clínicas en DYRAYA

La actora lleva a cabo esa labor en las instalaciones del SAS concretamente el Hospital Universitario Virgen de las Nieves y recibe las instrucciones del Investigador principal que es un facultativo del SAS el Dr Constantino, Respensable de la Unidad de enfermedades Infecciosas del HUVN.

Para realizar tales funciones tiene el horario propio del hospital de 8 a 15 horas.

Para coger vacaciones tenía que coordinarse con el resto del equipo de investigación aun cuando las vacaciones las autoriza FIBAO, al igual que con las solicitudes de asuntos propios.

Se aportan por FIBAO multitud de correos relativos a formación, prevención de riesgos, control de ejercicio de derecho de huelga, salvoconductos durante el estado de alarma, instrucciones gastos de desplazamiento y dietas, modelos de contratos y memoria de investigación, productividad, convocatoria de reuniones en la sala de reuniones de Fibao, presentación de plan de igualdad de Fibao, reconocimiento médico. Se dan por reproducidos dichos correos que obran en el ramo de prueba de FIBAO como documento nº 13.

La actora no tiene cuenta de correo electrónico del Servicio publico andaluz de salud, todos los correos electrónicos que se aportan son de una cuenta de gmail, privada de la actora. Tiene acceso al Programa DIRAYA por lo que cuanta con usuario y claves para ello. El acceso a la historia clínica de los pacientes no esta autorizado por el SAS, accediendo a las mismas claves de los medios que le facilita el responsable de la Unidad de Enfermedades Infecciosas.

Aporta la actora numerosa documental relativa a publicaciones. Aporta asimismo certificado emitido por el Dr Constantino de haber nombrado a la actora miembro del comité organizador de jornadas de actualización de enfermedades infecciosas.

Se aporta certificado del Director Médico del HUVN en el que consta que la actora ha coordinado mas de 40 ensayos clínicos realizando todas las gestiones y coordinación en colaboración con la Unidad de Enfermedades Infecciosas, que han dado lugar a numerosas publicaciones, estando implicada en la actividad científica y de investigación de la Unidad.

Se aporta certificado del Coordinador Grupo PROA del HUVN en el que consta que la actora realizaba las tareas de investigación y de secretaria

Se porta petición del Dr Constantino al Director Gerente del HUVN para aplicar el 35 % del porcentaje I+D+I de los Ensayos Clínicos de la Unidad de Enfermedades Infecciosas a financiar parcialmente el contrato de la actora y otras necesidades del servicio.

D. Constantino es Medico Especialista en Enfermedades Infecciosas del HUVN. Es el investigador principal y es quien da la instrucciones a la actora en relación a los ensayos clínicos en los que participa. El Dr Constantino es quien en colaboración con FIBAO busca al personal investigador. Las retribuciones de la actora son abonadas por FIBAO.

La actora ha sustituido a la farmacéutica del hospital durante una baja, si bien no se aporta contratación de sustitución formalizada por el Servicio Andaluz de Salud. Afirma el testigo que la actora realiza tareas administrativas, coordina estudios multicentricos, hace todo tipo de colaboraciones, que un 30 o 50 % de su trabajo es diferente al ensayo clínico y a la investigación. Manifiesta que le ayuda en la consulta pero no hace funciones asistenciales, accede a la base de datos del hospital y a las historias clínicas de los pacientes que participan en los ensayos clínicos, autorizada por el Dr Constantino para ello quin facilita el acceso. Realiza una tarea administrativa de incluir datos en las historias clínicas.

La responsabilidad asistencial del equipo de investigación es nula. En caso de incurrir la actora en faltas de asistencia o en cualquier otro incumplimiento él como Investigador principal debe informar a FIBAO que tiene el poder disciplinario.

El programa de Proa esta coordinado por el Dr Constantino y es utilizado por el Equipo de Investigación realizando una labor administrativa importante.

5º.- La actora presenta papeleta de conciliación ante el CEMAC en fecha de 25 de septiembre de 2019. Se celebra el acto de conciliación en fecha de 14 de octubre de 2019 con el resultado de Sin avenencia y demanda en fecha de 16 de octubre de 2019 '.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario por el Servicio Andaluz de Salud.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estima en parte la demanda, al declarar el carácter indefinido no fijo de la relación laboral de la actora respecto de FIBAO, pero desestima la pretensión de cesión ilegal ejercitada por la misma respecto del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que 'tenga por efectuada la interposición del Recurso de Suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Granada, únicamente en lo relativo a la desestimación de la pretensión ejercida por esta parte respecto a la cesión ilegal y consiguiente absolución del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y FIBAO, confirmando la sentencia en el resto del fallo, por el que, revocando en la parte referenciada la de instancia, dicte nueva resolución en la que, admitiendo los motivos de recurso formulados, se estime íntegramente la demanda interpuesta por la actora en el sentido contenido en el suplico de la misma'.

El SAS ha impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho. Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Por otro lado, la revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

En este caso, la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se adicione al hecho probado tercero el siguiente texto: 'El anexo II al convenio de colaboración entre el Servicio Andaluz de Salud y las fundaciones integrantes de la RFGISSPA. En el apartado buenas practicas establece:

- Ha de procurarse que los medios materiales y equipos de trabajo pertenezcan a las fundaciones de la RFGI-SSPA o al SAS, en función del centro en el que el personal desarrolle su actividad.

- No debe facilitarse a los empleados de las fundaciones de la RFGI-SSPA distintivos propios del personal del SAS (uniformes, tarjetas de visita, tarjetas de acceso a sus centros de trabajo, etc.) ni viceversa.

- Evitar, en la medida de lo posible, mantener a trabajadores del SAS y de las fundaciones de la RFGI-SSPA desarrollando las mismas tareas ni hacer sustituciones de un personal con el otro.

- No se debe encargar a los empleados de las fundaciones RFGISSPA integrados en el equipo de investigación del SAS correspondiente el desarrollo de tareas para las que no han sido contratados.

- Los empleados de las fundaciones de la RFGI-SSPA solo deberán recibir las órdenes de personal de estas y no del SAS, pudiendo, si fuera necesario, designarse para ellos interlocutores entre ambas entidades.

- El personal del SAS no fijará las condiciones laborales referidas a horario, jornada, vacaciones, régimen salarial del personal de las fundaciones de la RFGI-SSPA integrado en el equipo investigador del SAS, ni ejercerá, en ningún caso, el poder disciplinario.

- El personal del SAS no podrá acordar el cambio directo de una tarea a otra del personal de la fundación de la RFGI-SSPA, que será la que deba decidir sobre dicho aspecto.

- El personal del SAS no podrá exigir la contratación, despido o sustitución de un trabajador de las fundaciones RFGI-SSPA.

- La selección, promoción y formación del personal de las fundaciones RFGI-SSPA se realizará únicamente por esta.

- No se incluirá al personal de las fundaciones de la RFGI-SSPA en el organigrama del SAS'.

2.-Que se modifique el primer párrafo del hecho probado cuarto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: '4º.-Todas las actividades de gestión y apoyo a la investigación en los centros sanitarios del SAS serán llevadas a cabo con carácter exclusivo por las fundaciones de la RFGI SSPA firmantes (Estipulación 3ª punto 1) para promover la investigación. FIBAO gestiona y apoya determinados ensayos clínicos y el SAS cede parte de su espacio clínico, personal e incluso a los pacientes para tal fin'.

Desestimamos estos dos primeros motivos por falta de interés para modificar el sentido del fallo de esta litis.

3.-Que se modifique el sexto párrafo del hecho probado cuarto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: 'Para coger vacaciones tenía que coordinarse con el resto del equipo de investigación aun cuando las vacaciones las autoriza FIBAO y el responsable del proyecto/área Dr. Constantino. Las solicitudes de vacaciones figuran firmadas con el visto bueno, por el Dr. Constantino en calidad de responsable del proyecto/área, al igual que con las solicitudes de asuntos propios'.

Lo funda en el documento nº 12.1 de la prueba aportada por la codemandada Fibao.

Este motivo también debe decaer, ya que pretende que se realicen valoraciones subjetivas partiendo del contenido del documento, sustituyendo la conclusión a la que lleva la juzgadora a quo, que es razonable, por la de la parte recurrente.

4.-Que se modifique el noveno párrafo del hecho probado cuarto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: 'Aporta la actora numerosa documental relativa a publicaciones. Aporta asimismo certificado emitido por el Dr. Constantino de haber nombrado a la actora miembro del comité organizador de jornadas de actualización de enfermedades infecciosas. Habiendo realizado cursos como docente, en calidad de miembro del servicio de enfermedades infecciosas del hospital universitario Virgen de las Nieves'.

Lo funda en los certificados aportados por esta parte en el legajo documental nº 14 y en concreto en el 12.14.

Este motivo tampoco prospera, por falta de interés. La sentencia recurrida ya recoge información al respecto en el relato fáctico de la misma.

5.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal sexto, para el que propone la siguiente redacción: '6º.-La actora aparece en el directorio de la sección de enfermedades infecciosas del hospital Universitario Virgen de las Nieves en calidad de facultativo especialista de área'.

Lo funda en la fotografía, aportada con el nº 2 de la prueba documental de la actora.

Este motivo se desestima por no ser relevante.

6.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal séptimo, para el que propone la siguiente redacción: '7º.-Una parte de las retribuciones percibidas por la actora, constan generadas y aportadas por la propia unidad de enfermedades infecciosas a Fibao, como acredita el documento nº 6 aportado por Fibao, (página 5) contrato de trabajo de 01/07/2017, en cuyo apartado denominado fuente de financiación, se detalla que el origen de dicha financiación son los fondos de la unidad de investigación de enfermedades infecciosas del HUVN depositados en Fibao'.

Lo funda en el la página 5 del documento nº 6 aportado por Fibao, contrato de trabajo de 01/07/2017 y en el documento nº 9 aportado por la actora, certificado firmado por el director gerente del HUVN.

Tampoco este motivo puede prosperar, por cuanto se realiza una interpretación subjetiva de dicha documental, sin que se ponga de manifiesto la comisión de un error por parte de la Magistrada de instancia en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, cuyo apartado 2 define la cesión ilegal en los siguientes términos: ' En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.'

Se invoca como infringido también el Acuerdo de Colaboración de 29 de junio de 2020 entre el Servicio Andaluz de Salud y las fundaciones integrantes de la RFGI-SSPA y, en concreto, el anexo II al mismo, en el apartado buenas practicas.

Por último, se dicen infringidas una serie de sentencias, en concreto, una de la Sala de lo social del TSJ de Andalucía (Granada), la nº 166/2021, de 28 de enero de 2021; así como numerosas sentencias del Tribunal Supremo. Se trata de las siguientes: SSTS 14 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 582) y 17 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 3026) STS de 4 de marzo de 2008 (RJ 2008, 1902) ( SSTS-rec. 3211/1996 [RJ 1997, 2612]; 14-09-01 rcud 2142/00, 17-12-01- rec.244/2001; 17-01- 02 [RJ 2002, 3755] -rcud 3863/00; 17-12-01 [RJ 2002, 3026] -rcud 244/01; 30-11-05- rcud 3630/04; 14-03-06- rcud 66/05; y 17-04-07 [RJ 2007, 3173] -rcud 504/06), S.T.S. de fecha 12/02/2020 (4279/2017) Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1647/2010 de 17 de diciembre de e 2010, STS, Sala de lo Social, de 21/03/1997, Rec. 3211/1996.

Comenzaremos diciendo que el meritado acuerdo o convenio, al que hace referencia el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, no es norma, ni las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia generan jurisprudencia, por lo que ni el uno ni las otras pueden ser alegadas como fundamento de la censura jurídica formulada en el recurso de suplicación. En el caso de sentencias de distintos o de un mismo Tribunal Superior de Justicia que resulten contradictorias se podrá recurrir al recurso de casación para unificación de doctrina, pero no es motivo en que pueda fundarse, como hemos dicho, el recurso de suplicación.

Dicho lo anterior, la jurisprudencia sobre la cesión ilegal la encontramos en sentencias como la del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2022, Recurso: 1307/2020, en la cual se señala como ' cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, existe una gran dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( SSTS de 13 de julio de 2009, Rcud. 1204/2008 ; de 8 de marzo de 2011, Rcud 791/2010 y de 16 de mayo de 2017, Rcud. 2960/2015 ; entre otras.).'

A continuación, en dicha sentencia, el TS se remite a la Sentencia de 16 de mayo de 2019, recurso 3861/2016, según la cual ' La interpretación del precepto - artículo 43 ET - ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 -rec. 244/2001 -). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real paraexcluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92 -), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96 -) y porque 'mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal' ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92 -) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 -).

Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, [...]. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42 ET ) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET .

Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el 'empresario efectivo': la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderesempresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/2000 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 19/02/09 -rcud 2748/07 -). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001 -), 'para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas'.

[...] De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).'

Sigue diciéndose por el Alto Tribunal 'En cuanto a la existencia de un empresario real para determinar si existe o no cesión de mano de obra, se ha de señalar que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3153/1996 ). El hecho de que la contratista sea una empresa real y no ficticia, no impide que pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal ya que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( sentencia de 19 de enero de 1994, recurso 3400/92 ), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3400/92 ).

También se señala que: ' La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

2. En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario'.

En el asunto que ahora nos ocupa, el núcleo fundamental del debate se centra en determinar si la actora ha sido cedida de forma ilegal por FIBAO al SAS y, a la vista de las concretas circunstancias en que la misma ha prestado servicios según el inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, esta Sala concluye que no se ha producido cesión ilegal de la trabajadora.

Son fundamentales los siguientes hechos:

1.- La Fundación para la Investigación biosanitaria de Andalucía Oriental (FIBAO) es una fundación sin ánimo de lucro especializada en la gestión integral de la Investigación Biosanitaria, que forma parte de la Red de Fundaciones Gestoras de Investigación del Sistema Sanitario Público Andaluz, y que tiene como aspiración ser un agente facilitador y de apoyo de los grupos de investigación biomédica, para lo que concierta convenios de investigación con laboratorios o entidades.

2.- El Servicio Andaluz de Salud ha suscrito varios convenios de colaboración con las Fundaciones Gestoras de la Investigación del SSPA, entre las que se encuentra la FIBAO. El convenio que ha permanecido vigente hasta 2020, ha sido el de 7 de febrero de 2012, suscribiéndose posteriormente el de fecha 29 de junio de 2020. Se acuerda que las fundaciones pondrán a disposición de los destinatarios (Centros del SAS, sus Direcciones, Gerencias Medicas y/o asistenciales y de Enfermería/Cuidados, así como los profesionales que desarrollen su actividad en centros vinculados o dependientes del SAS), los profesionales y los medios materiales y tecnológicos de que dispongan en cada momento. El Servicio Andaluz de Salud facilitará a las Fundaciones el uso de sus instalaciones y el mantenimiento de las herramientas informáticas adecuadas y, de hecho, el SAS cede parte de su espacio clínico, personal e incluso a los pacientes para tal fin.

3.- Los promotores de los ensayos clínicos son los diferentes laboratorios o la propia industria farmacéutica y dichos ensayos se hacen en los Hospitales, siendo el investigador principal un facultativo del Servicio Andaluz de Salud.

4.- Cuando Fibao recibe la financiación se distribuye la misma entre el personal Facultativo del Servicio Andaluz de Salud, el personal de enfermería, y otro porcentaje va destinado al equipo de Investigación.

5.- La actora viene realizando funciones de coordinadora de ensayos clínicos. Se trata de tareas de investigación y de secretaria, pero en ningún caso asistenciales. Concretamente realiza las siguientes funciones:

- Coordinación de ensayos clínicos en la Unidad de enfermedades Infecciosas del HUVN de Granada

- Coordinación de estudios multicéntricos

- Reclutamiento y aleatorización de pacientes (toma de constantes, encuestas de calidad, test neurocognitivos, recuento de medicación de ensayo)

- Procesamiento de envío y muestras - Interacción con el personal sanitario - Recogida y manejo de datos. -Completar CDR (cuaderno recogida de datos)

-Tratar con monitores de ensayo externos que monitorizan los estudios

-Análisis estadístico, preparación de publicaciones y puesta en marcha de nuevos estudios y ensayos clínicos

- Revisión historias clínicas en DYRAYA

6.- La actora lleva a cabo esa labor en las instalaciones del SAS, con el horario propio del hospital y recibe las instrucciones del Investigador principal, que es un facultativo del SAS, en concreto, se trata del Responsable de la Unidad de enfermedades Infecciosas del Hospital donde la misma desarrolla sus funciones.

7.- Para el disfrute de las vacaciones la actora se coordina con el resto del equipo de investigación, autorizándolas FIBAO, al igual que los días de asuntos propios.

8.- En caso de incurrir la actora en faltas de asistencia o en cualquier otro incumplimiento, el Investigador principal debe informar a FIBAO, que es quien tiene el poder disciplinario.

9.- Las retribuciones de la actora son abonadas por FIBAO.

10.- Se aportan por FIBAO multitud de correos relativos a formación, prevención de riesgos, control de ejercicio de derecho de huelga, salvoconductos durante el estado de alarma, instrucciones gastos de desplazamiento y dietas, modelos de contratos y memoria de investigación, productividad, convocatoria de reuniones en la sala de reuniones de Fibao, presentación de plan de igualdad de Fibao, reconocimiento médico.

11.- La actora no tiene cuenta de correo electrónico del SAS. Tiene acceso al Programa DIRAYA, por lo que cuanta con usuario y claves para ello. El acceso a la historia clínica de los pacientes no esta autorizado por el SAS, accediendo a las mismas claves de los medios que le facilita el responsable de la Unidad de Enfermedades Infecciosas.

Pues bien, de tales hechos probados relevantes para resolver este recurso resulta que FIBAO es una fundación que forma parte de un grupo de entidades que suscriben convenios con el SAS para llevar acabo proyectos de investigación sanitaria, para lo que el SAS cede parte de su espacio clínico, personal e incluso a los pacientes para tal fin. El procedimiento consiste en que los promotores de los ensayos clínicos contactan con el Investigador principal, que forma parte del SAS y, cuando se acepta el proyecto, se firma un contrato entre el laboratorio promotor y el Hospital. Cuando Fibao recibe la financiación, parte va para el equipo de investigación, y también para el personal del Servicio Andaluz de Salud. La actora realiza funciones de coordinadora de ensayos clínicos, siendo tareas de investigación y de secretaria, pero en ningún caso asistenciales. Trabaja para ello en las instalaciones del SAS, con el horario propio del hospital y recibe las instrucciones del Investigador principal que es un facultativo del SAS, Responsable de la Unidad de enfermedades Infecciosas del HUVN. La prestación de servicios en las instalaciones del SAS son una consecuencia del pacto existente entre el SAS y FIBAO, razonable atendiendo al objeto del contrato, cual es la investigación médica, y las concretas funciones que la actora realiza, para lo cual la cercanía con el equipo médico y los pacientes es importante. En cuanto a que la actora reciba las instrucciones de un facultativo del SAS, lo que se deriva de la sentencia de instancia, que no se ha modificado en sus datos fácticos, es que se trata de instrucciones de tipo técnico, lo cual no implica ejercicio de poder de dirección y/o organización. Este tipo de poder, en este caso que ahora nos ocupa, vendría ejercido sobre la actora por la fundación codemandada, que es quien autoriza las vacaciones y los días de asuntos propios, así como a quien debe informar el Investigador principal en caso de incurrir la actora en faltas de asistencia o en cualquier otro incumplimiento. La Magistrada a quo dice expresamente que FIBAO tiene el poder disciplinario, sin que a través de este recurso se haya modificado este dato. Además, las retribuciones de la actora son abonadas por FIBAO. Consta, igualmente, que FIBAO y la actora están en contacto por medio de correo electrónico para temas de formación, prevención de riesgos, control de ejercicio de derecho de huelga, salvoconductos durante el estado de alarma, instrucciones gastos de desplazamiento y dietas, modelos de contratos y memoria de investigación, productividad, convocatoria de reuniones en la sala de reuniones de Fibao, presentación de plan de igualdad de Fibao, así como de reconocimiento médico.

Por lo tanto, de las circunstancias concurrentes resulta que FIBAO es una fundación con una existencia real, con organización y actividad propia que, al menos en este caso, no se ha limitado a poner a disposición del SAS mano de obra, sino que ha ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora -control de asistencia, abono de salarios, potestad disciplinaria, formación y prevención de riesgos laborales- por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio, sino relación laboral entre la trabajadora y FIBAO, con sujeción al contenido del convenio suscrito entre las Fundaciones Gestoras de la Investigación del SSPA, entre las que se encuentra FIBAO, y el SAS.

Ciertamente, existe un dato llamativo y es que la actora haya sustituido a la farmacéutica del hospital durante una baja de la misma, sin que se aporte por el SAS el contrato temporal que respalde esta actuación, si bien, carecemos de ninguna otra información sobre esta cuestión, ni siquiera conocemos la duración de esta situación, en relación con una trabajadora que lleva prestando los servicios a los que se refiere esta litis desde el año 2011, por lo que no entendemos que pueda ser óbice para llegar a una conclusión distinta de la alcanzada por la juzgadora a quo en cuanto a la falta de cesión ilegal en el caso de autos.

Hemos de decir, que sobre la cesión ilegal de trabajadores entre FIBAO y el SAS han recaído distintas sentencias en esta Sala, no todas con el mismo sentido del fallo, pero entendemos que ello debido a la disparidad de situaciones de hecho. Partimos, en efecto, de hechos probados distintos, así, por ejemplo, en el caso resuelto por la Sentencia de 15 de julio de 2021, recurso nº 636/21, en la que no constaba dato fáctico alguno que reflejara, a nuestro juicio, el ejercicio por parte de FIBAO sobre la trabajadora de poder de dirección, sancionador ni organizativo; ni tampoco la puesta en juego por parte de aquella de medio personal ni material alguno.

Por lo tanto, dicho todo lo anterior, hemos de desestimar también la censura jurídica formulada en el recurso, lo que implica la confirmación de la sentencia de instancia. Todo ello, sin costas ( artículo 235 LRJS).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Pura, contra Sentencia dictada el día 24 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada, en los Autos número 944/19 seguidos a su instancia, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FUNDACIÓN PARA LA INVESTIGACIÓN BIOSANITARIA DE ANDALUCÍA ORIENTAL y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1878.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1878.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.