Sentencia Social Nº 5331/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3075/2015 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2013 - 8023718

F.S.

Recurso de Suplicación: 3075/2015

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 21 de septiembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5331/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO, MÚTUA PATRONAL D'ACCIDENTS DE TREBALL I MALALTIES PROFESSIONALS NÚM. 151 frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Granollers de fecha 26 de enero de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 404/2013 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Saturnino . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13-5-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda formulada por el Sr. Saturnino con DNI NUM000 declaro no ajustado a derecho el acuerdo adoptado en fecha 25 de febrero del 2013 por la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO de extinción del subsidio de IT dejando sin efecto el mismo y condenando a MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO a abonar al actor el subsidio de Incapacidad Temporal desde el 14-02-2013 hasta el 02-07-14 con una base reguladora diaria de 28,34 €.

Se condena a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por dicha declaración y a abonar de forma subsidiaria el referido subsidio de Incapacidad Temporal en caso de insolvencia de la Mutua Asepeyo.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El actor D. Saturnino afiliado a la seguridad social con nº NUM001 causó baja médica en fecha 04-01- 13 por enfermedad común habiendo permanecido en dicha situación hasta el 02-07-14. (hecho no controvertido y folios 60 y 82 de autos)

2º.- El trabajador que autónomo tiene concertada la prestación de incapacidad temporal por enfermedad común con la Mutua demandada Asepeyo econtrándose al corriente de sus responsabilidades. (hecho no controvertido).

3º.- En fecha 8 de febrero del 2013 la Mutua Asepeyo remitió burofax con acuse de recibo al demandante a la dirección sita en la localidad de Vallromanes, c/ DIRECCION000 NUM002 - NUM003 a los fines de que se personara a una valoración por médico psiquiatra el día 14 de febrero de 2013, habiéndose procedido por el servicio de correos a notificar a la Mutua en fecha 11-02-13 que dicho burofax constaba 'No entregado, dejado aviso' sin que conste que el actor lo recepcionara antes del 11 de marzo del 2013. (folios 8 a 10 y 85 por ambos lados de autos).

4º.- Con fecha 25-02-13 la Mutua Asepeyo acordó la extinción del derecho a la prestación de Incapacidad Temporal con efectos del día 14-02-13 haciendo constar como motivo 'per incompareixença injustificada al reconeixement mèdic de data 14/02/13', siéndole notificada al actor el mismo día 11 de marzo del 2013 mediante carta certificada con acuse de recibo remitida a la dirección sita en c/ DIRECCION000 NUM002 de la localidad de Vallromanes. (Hecho no controvertido y folios 52 a 54 de autos).

5º.- El día 10-04-13 el actor interpuso reclamación previa contra el acuerdo de extinción, alegando que no podía ser considerada injustificada la incomparecencia al reconocimiento médico al haberle sido comunicado incorrectamente solicitando nueva fecha para que le fuera efectuado el mismo. (hecho no controvertido y folio 12 de autos)

6º.- Por resolución de fecha 11-04-13 notificada al demandante el 18-04-13 mediante carta certificada con acuse de recibo remitida a la dirección sita en la c/ DIRECCION000 NUM002 de la localidad de Vallromanes, la Mutua reitera el acuerdo emitido con fecha 25- 02-13 por el cual extinguía el derecho a la prestación de incapacidad temporal por incomparecencia a reconocimiento médico. (hecho no controvertido y folios 49 a 51 de autos)

7º.- La base reguladora de la prestación de IT objeto del presente procedimiento asciende a 28,38 € (hecho conforme y folio 86 de autos).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Mutua Asepeyo, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó la demanda acordando, en consecuencia, dejar sin efecto la resolución de la mutua demandada por la que acordaba extinguir el derecho del trabajador al percibo de la prestación económica de incapacidad temporal por incomparecencia injustificada al reconocimiento médico de fecha 14 de febrero de 2013.

Frente a dicha resolución se alza en suplicación la mutua demandada, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para instar el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Por el trabajador accionante se formula impugnación al recurso de suplicación.

SEGUNDO.- Con adecuado amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente considera que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 131 bis) de la Ley General de la Seguridad Social por entender que no concurre justa causa en la inasistencia al reconocimiento médico del actor, por lo que procede la extinción del subsidio. Asimismo, cita la STS de 13 de noviembre de 2013 , que reitera la doctrina contenida en las de 29 de septiembre de 2009 y 6 de marzo de 2012, de la que deduce que si el aviso fue debidamente entregado en el domicilio del actor, como -entiende- fue el caso pues el servicio de Correos no informó de lo contrario, y no se justifica el retraso en la recogida, alegar que el mismo se recogió con posterioridad al día de la cita, es una mera excusa que no justifica la incomparecencia, no existiendo obligación legal ni jurisprudencial que obligue a realizar dos intentos de notificación.

Ciertamente, no se discute que el trabajador debe comparecer a las citaciones para reconocimientos médicos efectuados por los servicios médicos de la mutua a efectos de poder controlar su situación de incapacidad temporal y que su incomparecencia injustificada determina la extinción del subsidio. En tal sentido, dispone el artículo 131.bis de la Ley General de la Seguridad Social lo siguiente:

'El derecho al subsidio se extinguirá (...); por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o la Mutua de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social...'

La cuestión nuclear radica en determinar cuándo la incomparecencia se entiende injustificada, en concreto, si se puede considerar injustificada la incomparecencia cuando se ha intentado la citación del trabajador a través del servicio de Correos, pero la citación la ha recogido con posterioridad al día de la citación. Al respecto, la sentencia que alega el recurrente, la de 13 de noviembre de 2013 (Recurso: 2780/2012 ), entiende que no está justificada la incomparecencia del trabajador que tardó veinticinco días en recoger el burofax que contenía la citación al reconocimiento médico, en un supuesto en que constaba como hecho probado que 'El Servicio de Correos con fecha 27/8/2010, a las 13,04 horas intentó notificar el burofax a la actora, con el siguiente resultado: 'NO ENTREGADO. DEJADO AVISO.'' siendo la citación para el reconocimiento para el 31 de agosto.

Sobre este particular se ha pronunciado este Tribunal en Sala General, sentencia 05 de Junio del 2013 (recurso núm. 3999/2012 ), a la que expresamente se refiere la sentencia recurrida. Sin embargo, esta sentencia, ha sido casada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de julio de 2014 (Recurso: 2930/2013 ) en la cual se resolvía un supuesto que, si bien era distinto al que ahora nos ocupa -pues se trataba de la exclusión del programa de renta activa de inserción por no acudir el beneficiario a la comparecencia ante el SPEE a que había sido convocado previamente por éste, dejándole el servicio de correos un aviso de carta certificada en el buzón de su domicilio-, pero en tanto que se trata el tema de la necesidad de un segundo intento de citación en aplicación del Reglamento que regula la prestación de los servicios postales, entendemos que la doctrina recogida en la misma se puede transpolar al supuesto que nos ocupa.

Pues bien, al hilo de lo argumentado en la sentencia recurrida, razona el Alto Tribunal en la citada sentencia de 22 de julio de 2014 lo siguiente:

'En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, el motivo precitado se ampara en el art 207 e) de la norma procesal referida y considera infringido el art 59.2 de la LRJAPYPAC tras su reforma por Ley 4/1999, de 13 de enero , cuyo nº2 dice textualmente: 'en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes'.

Por su parte, el RD 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales establece en su art 41.1 que 'los requisitos de la entrega de notificaciones, en cuanto a plazo y forma, deberán adaptarse a las exigencias de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de aquélla sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes', añadiendo en el nº 1 del artículo siguiente (42) que 'si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes'.

La sentencia recurrida tiene en cuenta ambos preceptos al manifestar (segundo fundamento de derecho) que 'ha de señalarse de entrada que la Sala acepta como doctrina general el que las notificaciones, conforme al precepto de la ley citada, ha de realizarse mediante dos intentos y que además, conforme al reglamento de correos, ... ha de dejarse en lista con un aviso al destinatario para que recoja la comunicación en el plazo de 30 días hasta que se haya intentado la segunda notificación; así resulta con toda claridad del art 42 del RD 1829/99 '.

No obstante ello, razona en el siguiente fundamento (tercero) que 'en el presente caso ha de tenerse en cuenta no obstante que si bien no se hicieron dos citaciones, el recurrente tuvo conocimiento de la citación, que fue dejada correctamente en su buzón en la CALLE... DIRECCION000 , tal como resulta del acuse de recibo que consta en autos, y ello ha de afirmarse en la medida en que asimismo conforme a la Ley 43/2010 de 30/12, postal universal, en su art. 22.4 se dispone que 'la actuación del operador designado gozará de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales, tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos, y sin perjuicio de la aplicación, a los distintos supuestos de notificación, de lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común'. De modo que no cabe discutir que la citación se entregó al destinatario, quien la tuvo a su disposición en todo el período que transcurrió desde su entrega hasta la fecha de la comparecencia que debía realizar, sin que la realizase. No acudió a buscar la notificación cuyo aviso se le dejó en su buzón, haciendo caso omiso de ella, razón por la que finalmente dice que no recibió la citación, causa que en última instancia radica en su actitud de no atender al aviso que le fue entregado'.

Y añade como cierre dialéctico de dicho fundamento: 'la necesidad de realizar la segunda citación contemplada en la normativa antedicha, se sustenta en el presupuesto de que la primera citación no llega a buen fin por concurrir elementos o circunstancias extrañas que le impiden llegar a conocimiento del interesado, siendo tales circunstancias las que justifican la exigencia de una segunda citación. Lo que no es el caso de autos en el que ha sido el propio interesado el que hace caso omiso del primer aviso correctamente dejado en su actual domicilio, sin tan siquiera exponer en su demanda ni en el recurso las razones que eventualmente pudieren explicar los motivos por los que no acudió al servicio de correos a recoger la citación'.

Dicha argumentación no puede compartirse porque supone establecer una carga de la prueba para el destinatario de la comunicación que no tiene apoyo en el texto de la norma y que supondría que sólo con carácter excepcional procediera la segunda notificación, cuando ésta se establece en el precepto con carácter general, de tal modo que lo que se desprende del mismo es precisamente lo contrario, es decir, que sólo si se puede acreditar que el primer aviso ha sido debidamente recibido y voluntariamente no atendido es cuando bastaría sin necesidad de un segundo aviso para surtir los efectos pertinentes pero, en otro caso, éste se ha de efectuar.'. En aquél supuesto se entendió que el aviso no se había efectivamente recibido pues en el recurso de suplicación se había añadido como hecho probado que 'que el 15.02.11 se efectuó 'un primer intento de notificación de la citación para el seguimiento del RAI el 23 de febrero de 2011 en el domicilio del solicitante sito en c/ DIRECCION000 ...con el resultado de ausente y caducado en lista', '.

Trasladando la doctrina expuesta y que es de fecha posterior a la alegada por el recurrente y por ello de aplicación al supuesto que nos ocupa, debe concluirse que existe obligación de hacer un segundo intento de notificación salvo que conste que el primer aviso ha sido debidamente recibido y como quiera que en el supuesto de autos no constaba que el aviso de la citación fuera efectivamente recibido por el beneficiario antes del día señalado para el reconocimiento, pues únicamente consta en el hecho probado tercero que el 8 de febrero de 2013 la Mutua Asepeyo remitió burofax con acuse de recibo al demandante, a los fines de que se personara a una valoración por médico psiquiatra el 14 de febrero de 2013, y que el servicio de correos notificó a la Mutua en fecha 11 de febrero 2013 que dicho burofax constaba 'No entregado, dejado aviso', razón por la que se desestima la infracción denunciada y se confirma la sentencia recurrida en su integridad.

TERCERO.- La desestimación del recurso determina la condena en costas a su autor y respecto de las causadas a la parte que impugnó el recurso, la trabajadora, que prudencialmente se fijan en 400 euros, con pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir, a los que se les dará el destino legal.

Por lo expuesto, en aplicación de las normas y argumentos expuestos

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granollers , en autos núm. 404/2013, promovidos por D. Saturnino contra el INSS y la mutua y, en su virtud, confirmamos la resolución impugnada en su integridad.

Se imponen las costas a la parte recurrente que prudencialmente se fijan en 400 euros, con pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir, a los que se les dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.