Sentencia Social Nº 5337/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 595/2007 de 06 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2007 - 0003059

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 6 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5337/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Gerardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 28 de enero de 2008 dictada en el procedimiento nº 595/2007 y siendo recurridos Oscar , FREMAP-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROF. SS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15.11.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Gerardo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA FREMAP y DON Oscar , ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra por la parte actora y CONFIRMO la resolución impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. El demandante (DON Gerardo ), con fecha de nacimiento 28/01/1976, afiliado a la Seguridad Social, en situación de alta en el régimen general, sufrió un accidente de trabajo en fecha 13/09/2006, siendo alta médica en fecha 30/03/2007.

SEGUNDO. La profesión habitual del actor, al momento de producirse el accidente, era la de peón de la construcción.

TERCERO. El riesgo derivado de accidente de trabajo está cubierto por la MUTUA FREMAP, y no existe informe de que se encuentre al descubierto de cuotas.

CUARTO. Solicitada por el actor la prestación de autos y, tramitado el correspondiente expediente administrativo, se practicó el reconocimiento médico preceptivo, emitiéndose dictamen por la UVAMI, en fecha 1/06/2007, con el siguiente resultado: PÉRDIDA DEL SENTIDO DEL OLFATO, LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL CODO EN MÁS DEL 50%. CICATRIZ EN CARA POSTERIOR DE CODO DERECHO.

QUINTO. En fecha 16 julio de 2007, el director provincial del INSS dictó resolución, acordando declarar la existencia de lesiones no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del actor a percibir una indemnización, por una sola vez, de 3.750 euros; contra esta resolución fue interpuesta la oportuna reclamación previa, que fue expresamente desestimada por resolución de fecha 9 de octubre de 2007.

SEXTO. La base reguladora mensual de la prestación (no controvertida), de ser estimada la demanda, asciende a 1.156 euros mensuales, con efectos económicos desde el 1/06/2007, para ambos supuestos (incapacidad permanente total y parcial).

QUINTO. El demandante acredita las siguientes dolencias y secuelas:

PÉRDIDA DEL SENTIDO DEL OLFATO.

LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL CODO.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y habiéndose dado traslado a las partes contrarias este fue impugnado por la demandada mutua Fremap, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en ser declarada afecto de una incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, para su profesión habitual de peón de la construcción, derivada de las secuelas del accidente de trabajo que sufrió el día 13 de septiembre de 2.006, que dieron lugar a que el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), dictase resolución en la que se reconocía la existencia de lesiones permanentes no invalidantes del artículo 150 de la Ley General de la Seguridad Social, incluidas en los apartados 14, 74D y 110 del Baremo aprobado por la orden de 5 de abril de 1974 y las que posteriormente lo reformaron, indemnizables por importe de 3750 Euros. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la codemandada Mutual FREMAP, nº 61, responsable del pago de la prestación pedida por el actor en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se solicita la modificación del hecho declarado probado quinto, que en realidad es el séptimo, de la sentencia recurrida, sin proponer redacción alternativa al mismo, incumpliendo de esa manera los requisitos de forma que impone el artículo 194 de la LPL para la modificación de los hechos declarados probados en las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Social, habiendo razonado el magistrado de instancia, a quien corresponde la valoración de la prueba practicada de acuerdo con las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la LPL , que ante las contradicciones entre las pruebas del trabajador y de la Mutua, hace suyo el contenido del dictamen el ICAM, motivos todos ellos por los que el hecho probado combatido ha de permanecer en su redacción actual.

TERCERO.- Como segundo último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137, apartados, 4º y 3º de la Ley General de la Seguridad Social , que dan el concepto legal de lo que se ha de entender, respectivamente, por incapacidad permanente total para la profesión habitual, que es la que impide la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma, y de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es aquel grado de incapacidad que, sin impedir al trabajador la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma, repercute en su realización en al menos el 33%, limitando en ese porcentaje su capacidad laboral.

A este respecto, y partiendo de las lesiones que el trabajador recurrente padece reseñadas en el inmodificado hecho declarado probado quinto (séptimo) de la sentencia recurrida, consistentes en: "Pérdida del sentido del olfato. Limitación de la movilidad del codo", de los cuales el primero de ellos no tiene repercusión funcional para el ejercicio de la profesión habitual de peón de la construción por lo que a pesar de las molestias que le ocasione como persona al recurrente ha de ser calificado como Lesión Permanente no Invalidante del artículo 150 de la Ley General de la Seguridad social, indemnizable según Baremo; en cuanto al segundo, la pérdida de movilidad del codo que el ICAM en su momento fijó en más del 50%, puede dar lugar a dicha LPNI o una incapacidad permanente que puede ser total en alguna profesión concreta muy determinada que impidiera la realización de todos o de los fundamentales trabajos de la misma, lo que se estima no ocurre para un peón de la construcción, o dar lugar a una incapacidad permanente parcial, como podría ser precisamente en el caso de un peón de la construcción si se entiende que tiene una pérdida de su capacidad laboral en al menos el 33% que exige el artículo 137.3 de la LGSS para la incapacidad permanente parcial para una determinada profesión. En el caso de autos, aun cuando sea dudoso que se trate de LPNI o de una IPP, lo cierto es que el ICAM, aun reconociendo que la limitación de la movilidad del codo era de más del 50%, propuso la declaración de lesiones permanentes no invalidantes, lo que ha sido hecho suyo por el magistrado de instancia, no teniendo motivos esta Sala para contradecir ambas apreciaciones con la consecuencia de que procede que, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida, que ha sido dictada en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, como el alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el caso de autos, todo ello sin perjuicio de que el recurrente si se da una agravación futura de sus lesiones pueda instar un nuevo procedimiento de incapacidad permanente, o pasar a la situación de incapacidad temporal, si se dan los requisitos establecidos al efecto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Gerardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Sabadell en fecha 28 de enero de 2.008, recaída en los autos 595/07, seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra MUTUA FREMAP, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la empresa JOSE NAVAS HUERTA, en solicitud de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.