Sentencia Social Nº 5338/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2470/2014 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8045385

F.S.

Recurso de Suplicación: 2470/2014

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 17 de julio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5338/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Alejo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 28 de enero de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 950/2012 y siendo recurrido/a INSS (Institut Nacional de la Seguretat Social) y TGSS (Tresoreria General de la Seguretat Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4-10-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

Se tiene por desistido al actor de su acción ejercitada contra Mutua Asepeyo, Mutua Fremap y Perelló Calderería, S.L, y desestimo la demanda interpuesta por Baldomero contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), absolviendo a las entidades demandadas de los pedimentos efectuados contra ella.

Aclarado por Auto de fecha 11 de febrero de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo que procede aclarar el primer párrafo del fallo de la sentencia dictada en fecha veintiocho de enero de 2014 quedando como sigue: 'Se tiene por desistido al actor de su acción ejercitada contra Mutua Asepeyo, Mutua Fremap y Perelló Caldereria S.L. y desestimo la demanda interpuesta por Alejo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesoreria General de la Seguridad Social (TGSS), absolviendo a las entidades demandadas de los pedimentos efectuados contra ella.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Alejo , nacido el día NUM000 .1948, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en situación asimilada de alta en el régimen general (f. 24 vuelto).

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo, se dictó resolución por el INSS en fecha 3.04.2012 por la que no se le declaraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados según el dictamen del ICAMS de 20.03.2012, que objetivó el siguiente resultado: 'Atelectasia laminar izquierda diagnosticada desde el año 2008 y actualmente sin alteración de la capacidad funcional respiratoria, de etiología a determinar' (f. 24 vuelto y 25).

TERCERO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada en fecha 13.08.2012 (f. 29).

CUARTO.- La profesión habitual del actor es la de oficial soldador/calderería.

QUINTO.-El demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 2.650,73 euros, y fecha de efectos el 20.03.2013.

SEXTO.- El demandante padece las siguientes patologías: Insuficiencia venosa EEII, IQ en 2009 y 2013. Neuropatía focal por compresión de nervio cubital izquierdo en codo, crónico, sin signos de denervación motora aguda o activa. Discretos signos degenerativos ósteo-discales difusos y más acusados C6-C7. Atelectasia laminar izquierda sin clínica respiratoria ni tratamiento, FEV1 77,3% (15.01.2014). Neoplasia de próstata IQ en 2002 mediante prostatectomía radical. No signos de recidiva. No incontinencia urinaria. Herniorrafia inguinal derecha en 2002.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el graduado social de Alejo invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente solicita la modificación del hecho probado sexto de la sentencia para que se haga constar las dolencias que propone al amparo de los informes que refiere, lo que debe ser desestimado por cuanto la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

En el presente caso, lo que la recurrente pretende es hacer prevalecer el contenido de los informes que propone atendiendo a su propia valoración subjetiva frente a la prueba y valoración realizada por el juzgador de instancia, que debe prevalecer a tenor del principio de libre valoración de la prueba, olvidando que ante informes contradictorios prevalece la solución dada por aquél y que no es aceptable sustituir la valoración que hace el juzgador sobre la prueba por la subjetiva de la recurrente .

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 137.5 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

La recurrente considera que el actor debe ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta.

No obstante, las pretensiones de la recurrente no pueden ser estimadas por cuanto la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida ( al no haber prosperado la revisión fáctica interesada por la recurrente), el actor padece insuficiencia venosa EEII, IQ en 2009 y 2013, neuropatía focal por compresión de nervio cubital izquierdo en codo, crónico, sin signos de denervación motora aguda o activa, discretos signos degenerativos ósteo-discales difusos y más acusados C6-C7, atelectasia laminar izquierda sin clínica respiratoria ni tratamiento, FEV1 77,3% (15.01.2014), neoplasia de próstata IQ en 2002 mediante prostatectomía radical, no signos de recidiva, no incontinencia urinaria, herniorrafia inguinal derecha en 2002. Respecto a la insuficiencia venosa, no presenta limitación funcional que le impida el desplazamiento o le cause claudicación relevante a la marcha, como consta en los fundamentos de derecho con valor de hecho probado. Respecto a la neuropatía focal, no presenta signos de denervación motora aguda o activa, por lo que tampoco le causa limitación funcional alguna. Los discretos signos degenerativos osteo-discales que presenta no consta que sean incapacitantes en sede de hechos probados. Respecto a la atelectasia laminar izquierda no presenta clínica respiratoria, siendo el FEV1 del 77,3% por lo que no es incapacitante pues los criterios que viene aplicando esta Sala y otras para las enfermedades pulmonares y su virtualidad incapacitante: STSJ Catalunya núm. 8326/2000 de 17 octubre JUR 200110106; STSJ Catalunya núm. 6184/2001 de 16 julio AS 2001 3637 (Asma bronquial severo); STSJ Cantabria núm. 1305/2003 de 15 octubre JUR 200475375); se fijan en el resultado de las pruebas de capacidad pulmonar y, en concreto, en los índices espirográficos. De conformidad con este criterio resultaría:

a) Si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior la calificación sería de incapacidad permanente absoluta.

b) Si el índice es del 35% al 49% la calificación sería de incapacidad permanente absoluta si existen dolencias asociadas con relevancia funcional, o de incapacidad permanente total si no existen tales dolencias, siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados.

c) Si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados. En tal caso raramente se calificaría de incapacidad permanente absoluta en los casos en los que el trabajador sea de una edad avanzada que motive gran deterioro.

Respecto a la neoplasia de próstata, IQ en el 2002 y no ha habido recidiva, y no presenta incontinencia urinaria. También fue intervenido de herniorrafia inguinal derecha, sin que existan signos de recidiva, por lo que tales dolencias tampoco son incapacitantes.

Por lo expuesto, no podemos estimar que el actor esté afecto de incapacidad permanente absoluta postulada por la recurrente, por lo que el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social de Alejo contra la sentencia del juzgado social 2 de BARCELONA, autos 950/2012, de fecha 28 de enero de 2014, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (habiendo desistido respecto a la MUTUA ASEPEYO, MUTUA FREMAP y PERELLÓ CALDEDERÍA S.L. ) en materia de invalidez permanente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.