Sentencia Social Nº 5338/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3074/2015 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8053143

F.S.

Recurso de Suplicación: 3074/2015

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 21 de septiembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5338/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por ALSTOM TRANSPORTE, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 6 de noviembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 1140/2013 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y Camilo . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12-11-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por ALSTOM TRANSPORTE S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Camilo Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas del presente procedimiento.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandado D. Camilo , actualmente pensionista de jubilación, habia trabajado en la empresa demandada prestó servicios para la empresa Alstom Transporte, dentro del periodo comprendido entre el 22 de julio de 1959 al 3 de septiembre de 1991.

Consta acreditado que el Sr. Camilo trabajo para la entidad Macosa, desde el 3 de julio de 1952 hasta el 31 de marzo de 1989. Posteriormente desde el 1 de abril de 1989 hasta el 30 de septiembre de 1991, trabajo para la entidad MEINFESA, causando baja por ERE.

(no controvertido entre las partes).

SEGUNDO.- Estando jubilado el Sr. Camilo presentó solicitud de invalidez permanente, siendo renocida por el InSS mediante segolución de 27 de septiembre de 2012, la declaración de invalidez permanente en grado de total y posteriormente mediante Sentencias del Juzgado Social número 33 de Barcelona, ratificada por la STSJC número 581/2014 la declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta del codemandado. Las patologias que dieron lugar a esta declaración son 'Mesotelioma pelural en control oncologico, moderada alteracion ventilatoria, con tratamiento quimioterapeutico'.

(documentos números 1 y 2 del ramo de prueba del codemandado Sr. Camilo ).

TERCERO.- En virtud de denuncia presentada por el trabajador en fecha 18 de noviembre de 2010, por la inspección de Trabajo en su informe realizado de fecha con registro de salida 30 de mayo de 2013 se declara la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por la codemandado D. Camilo , declarando la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de la enfermedad sean incrementadas en el 50% con cargo a la empresa. Siendo dictada por el InSS en fecha 27 de junio de 2013 resolución declarando la responsabilidad de Alstom Transporte en la enfermedad profesional contraida por Don. Camilo , declarando la procedencia del incremento del 50% de todas las prestaciones que se deriven de la misma.

CUARTO.- No conforme con la resolución anterior, fue interpuesta Reclamación previa en vía administrativa, que fué desestimada mediante resolución del INSS de fecha 12 de septiembre de 2013.

QUINTO.- la entidad Mercantil MACOSA, junto con otras empresas, constituye el año 1988 la entidad mercantil MEINFESA, asumiendo ésta el papel de empleadora respecto de todos los trabajadores que prestaban servicios para aquella, posteriormente MEINFESA, cambio denominación pasando a denominarse GEC Alsthom Transporte en el año 1993 y finalmente Alstom Transportes en el año 1998.

(no controvertido entre las partes).

SEXTO.- El centro de trabajo en el que se desempeñaba sus funciones el Sr. Camilo estaba situado en la calle Herreros número 2 de Barcelona, y durante el tiempo de su relación laboral prestó servicios en las divisiones 4º, 5ª, 6ª y 9ª de las que el CSSLB, dispone información de que los trabajos se ralizqaban aon amianto, existiendo generación de fibras en el ambiente de trabajo.

(Página 2 del informe de la Inspección de Trabajo, aportado como documento número 3 del ramo de prueba del codemandado Sr. Camilo ).

SEPTIMO.- En visita realizada en 29 de mayo de 1984 al centro de trabajo en el que trabajaba el Sr. Camilo , se realizaron captaciones ambientales a diferentes caudales, quedando colmados los filtros debido a la gran cantidad de fibras existentes en el aire. (informe NUM000 ).

Asimismo en informe NUM001 , en relación al centro de trabajo en el que trabajaba el Sr. Camilo , consta que las medidas preventivas adaptadas durante el chorreado, no son adecuadas y al mismo tiempo insuficientas, para evitar la inhalacion de fibra de amiante, por parte de los operarios.

(folios 10 y 11 del informe de la inspección de trabajo, aportado como documento número 3 del ramo de prueba del codemandado Sr. Camilo ).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó ( Melisa ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social desestimó la demanda formulada por la empresa actora, confirmando la resolución administrativa impugnada por la que se acordaba imponer a la mercantil demandante, ALSTOM TRANSPORTE S.A., un recargo sobre las prestaciones de Seguridad Social de un 50% por falta de medidas de seguridad con relación a todas las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional contraída por el trabajador D. Camilo .

Frente a dicha resolución, formula recurso de suplicación la empresa actora, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para interesar la modificación fáctica de la resolución impugnada y el examen de la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

El recurso es impugnado por Dª Melisa , en su condición de sucesora del trabajador.

SEGUNDO.- El primer motivo suplicatorio, apoyado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo dedica la parte recurrente a interesar la modificación del hecho probado primero a fin de añadir el siguiente párrafo:

' Que la mercantil ALSTOM TRANSPORTE, la cual en ningún momento ha estado inscrita en el Registro de empresas con riesgo de amianto, no ha trabajado nunca con amianto'. Lo deduce de los documentos núm. 5 y 6 del ramo de prueba de la parte recurrente.

La adición debe ser estimada por desprenderse de los documentos que refiere la parte recurrente, de hecho, la parte impugnante reconoce que el hecho que se pretende introducir no es una cuestión controvertida. La estimación de la adición deriva no ya de su eficacia modificativa del fallo, sino de que si se estima la censura jurídica de la parte recurrente, en lo relativo a que el recargo de prestaciones no es transmisible vía sucesión de empresas, el hecho que se introduce sí es relevante y todo ello dado que la sentencia debe contener los hechos que resulten probados en atención a los elementos de convicción y ser suficientes, no sólo para la resolución en instancia, sino también para que la Sala que, en su caso, conozca del recurso pueda resolverlo ( STS 776/1991, 12 de febrero de 1991 ).

Por tanto, al hecho probado primero se adiciona el siguiente párrafo:

' Que la mercantil ALSTOM TRANSPORTE, la cual en ningún momento ha estado inscrita en el Registro de empresas con riesgo de amianto, no ha trabajado nunca con amianto'.

TERCERO.- Entrando en el examen de la censura jurídica formulada frente a la sentencia recurrida, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente alega la infracción del artículo 123 Ley General de la Seguridad Social así como ' la doctrina jurisprudencia y jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretativa de la citada normativa' con cita únicamente de la STS 18 de julio de 2011 de la que deduce que el recargo no es transmisible vía sucesión de empresas.

Argumenta la parte recurrente que la responsabilidad que se atribuye a la recurrente lo es por extensión de la responsabilidad, en su caso, de MACOSA (posteriormente, MEINFESA) toda vez que los hechos denunciados como supuestos incumplimientos en materia de seguridad e higiene en el trabajo acaecieron mientras el actor prestaba servicios para MACOSA y la relación entre la recurrente y aquélla lo es por sucesión de empresas, artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , pues ALSTOM TRANSPORTE nunca trabajó con amianto.

La cuestión que ahora plantea el recurrente, aunque respecto de otra empresa pero en un supuesto similar, ya ha sido resuelta por esta Sala en la Sentencia de Sala General recaída en el recurso núm. 3396/2013 cuyo criterio debe mantenerse por razones de seguridad jurídica, entendiendo el voto mayoritario de la Sala que debía mantenerse la responsabilidad de la empresa sucesora básicamente por tres razones, a saber:

'A) És cert que en la majoria de les nombroses sentències dictades no es debatia la responsabilitat de U. S.A. com a successora de R.,S.A., per no haver-se plantejat, en general i frontalment aquest motiu del recurs i haver-se acceptat pacíficament la responsabilitat com a successora.

(...)

B) No obstant el que s'ha indicat, si partíssim taxativament de què per via de l'article 127 de la LGSS no seria responsable U., S.A., aplicant la sentència del TS de 10-07-2011 , la responsabilitat de U., S.A. com a successora de R., S.A., d'acord amb el que resulta provat en la sentència derivaria igualment dels preceptes següents:

- L'article 233 de la LSA: la fusió de societats per absorció produeix la extinció de la personalitat de la societat absorbida i que la absorbent adquireix el patrimoni d'aquella i es produeix la successió universal dels drets i obligacions de l'absorbida, de tal manera que la absorbent queda vinculada activa i passivament per les relacions contractuals que vinculaven a la societat absorbida amb tercers, tal i com establia l'article 233 del Reial Decret Legislatiu 1564/1989, de 22 de desembre, TRLSA, norma derogada actualment pel R.D. Legislatiu 1/2010, de 2 de juliol que aprova el text refós de la Llei de societats de capital.

- L'article 44 de l'E.T. valorat en relació a l'article 1212 del Codi Civil, ('La subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros'), ja que no és tracta de una successió merament laboral, U. és successora a tots els efectes de R., S.A., per tant, s'ha de fer càrrec de totes les obligacions passades i futures d'aquesta. En aquest marc, U. és la successora civil, i si va absorbir a R., assumeix les responsabilitats obligacionals generades per l'anterior. Fet que no seria controvertit si es tractés de la responsabilitat civil, per danys i perjudicis de l'article 1001 del Codi Civil, encara que la obligació es declarés amb posterioritat a la successió, ja que el dany provocat era anterior i la obligació imputable a l'empresa R., S.A.

- Art. 7-2 i 6-4 del Codi Civil: La necessària valoració de la identitat de l'empresari infractor, que no coincideix amb la titularitat formal de l'empresa, i obliga a indagar el substracte real de la entitat de la que estem parlant i per tant si en el cas ha intervingut una única direcció empresarial responsable de la infracció, comuna a les societats intervinents. STS de 2-10-00 , recurs 2393-99.

Per evitar el frau de llei i l'abús de dret, s'hauria de valorar doncs la gènesi i transformació de l'empresa de la que valorem la responsabilitat, sense ignorar que l'atribució de la responsabilitat que s'ha de fer a la direcció empresarial o empresa real infractora i no a unes meres sigles societàries, de la mateixa manera que en cas de grup empresarial infractor s'ha declarat la condemna a l'empresa matriu o a les societats interposades en frau de llei ( STSJ Galicia 13-04-2012, recurs 211/2009 ). Així es valora en supòsits anàlegs de canvi de raó societària en les sentències de 24-11-2011, del TSJ Galícia, recurs 1386-2011 i STSJ CAT 11072/2011)

(...)

C) Finalment, cal fer referència a les més recents sentències d'aquesta Sala que si que han examinat expressament la qüestió de la successió de la responsabilitat de U., generada a favor de treballadors de R. diagnosticats de malaltia professional derivada del contacte amb pols d'amiant, amb incompliment de mesures de seguretat.

(...)'

A todo lo anterior debe añadirse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2015 (Recurso: 2057/2014 ) ha rectificado expresamente la doctrina sentada en la sentencia citada por el recurrente en los siguientes términos:

' La cuestión que se plantea en las presentes actuaciones ya fue objeto de resolución -en efecto- por la STS 18/07/11 [rcud 2502/10 ], y su criterio fue reiterado por la sentencia de 28/10/14 [rcud 2784/13 ]. Planteamiento del que en la presente sentencia nos separamos, tras meditada reconsideración de la cuestión debatida y por las razones que posteriormente pasaremos a exponer.

(...)

3.- Reconsideración del tema.- Es claro que nuestra precedente doctrina se basaba en una consideración mixta del recargo, en la que el aspecto punitivo del mismo [reflejado en la especiales prescripciones del art. 123 LGSS ] obstaculizaban el mecanismo subrogatorio previsto en el art. 127.2 LGSS . Pero un nuevo examen de la cuestión -previo a la publicación de la STJUE 05/Marzo/2015 - nos ha llevado a conclusión diversa, pese a que seguimos manteniendo la existencia de aquella faceta preventivo/sancionadora en el marco de una naturaleza compleja, por presentar tres finalidades diversas [preventiva, sancionadora y resarcitoria] y articularse su gestión -reconocimiento, caracteres y garantías- en forma prestacional. (...)

Pero de todas formas, el criterio mayoritario de la Sala ha entendido más adecuado mantener la naturaleza plural del recargo - resarcitoria y preventivo/punitiva- sin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa, por considerar que ello no solamente podría dar lugar a disfunciones imprevisibles, sino que es innecesario a los efectos aquí tratados, en tanto que la Sala se decanta -ya desde la primera deliberación del presente asunto- por rectificar su anterior doctrina y entender que a los efectos de que tratamos -la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo- ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva; o lo que es igual, de forma opuesta a nuestros precedentes, entiende ahora la Sala -tras meditada reconsideración del tema- que la consecuencia inducible de las previsiones del art. 123.2 han de ceder frente a las derivables del art. 127.2 LGSS . Criterio que, como veremos, es del todo coincidente con doctrina comunitaria que significa la sentencia del TJUE arriba indicada y que más adelante referiremos en detalle. (...)

2.- El art. 127.2 LGSS como norma aplicable.- En la determinación de la norma aplicable a la cuestión objeto de debate, hemos de partir de las siguientes consideraciones previas: La primera de ellas es que el art. 44.3 ET salva -en la materia del régimen jurídico que corresponde a la sucesión de empresa- la regulación específica de «la legislación de Seguridad Social», lo que comporta una remisión a este ámbito normativo e impone en el mismo la necesidad de una respuesta, expresamente regulada por el legislador u obtenible por analogía. La segunda, atiende a la circunstancia de que el art. 123.2 LGSS no contempla la específica incidencia de la sucesión empresarial en la responsabilidad por recargo de prestaciones, puesto que se refiere exclusivamente a la imposibilidad de transmitirla por negocio jurídico específico ad hoc y destinado a «cubrirla, compensarla o transmitirla». Y la tercera, es que muy contrariamente el tema de la sucesión empresarial tiene respuesta concreta en el art. 127.2 LGSS , al señalar que «[e]n los casos de sucesión ... el adquirente responderá solidariamente con el anterior o sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión».

Sentado ello, hemos de afirmar que es innegable que este último precepto -art. 127.2- se refiere específicamente a las «prestaciones» y no al «recargo de prestaciones», pero de todas formas la ausencia de precepto específico que regule la suerte correspondiente al recargo en los supuestos de transmisión de empresas, comporta una laguna legal -en el ámbito de la Seguridad Social-: a) que por fuerza ha de colmarse y razonablemente ha de hacerse -de ser factible- con la normativa específica de este campo jurídico y no con preceptos propios de otros ámbitos, cuales el mercantil o laboral; y b) que el principio de primacía del Derecho Comunitario -lo veremos luego con más detalle- obliga a interpretar el Derecho nacional atendiendo al significado «que mejor se ajuste» a la finalidad de la Directiva que trate la materia [así, aparte de las que posteriormente citaremos, la STJCE 04/Julio/06, Asunto Adeneler ], lo que determina la necesaria aplicación de la Ley nacional, pero interpretada a la luz de la norma comunitaria, y ello nos lleva a excluir una interpretación extensiva o analógica de la intransmisibilidad inter vivos que establece el referido art. 123.2 [opuesta a esa doctrina comunitaria], para alcanzar también a los supuestos de sucesión empresarial, y más bien atendamos a una aplicación -igualmente analógica o extensiva- del art. 127.2 LGSS , en tanto que esta solución se nos presenta ajustada al principio pro communitate [después referiremos la STJUE 05/Marzo/2015 , de decisiva importancia sobre la materia de que tratamos] y en todo caso la más adecuada para tutelar los intereses en juego.

Señalemos, en apoyo de esta solución, que tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de «prestación» en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13- rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /1974] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/2006-rcud 4100/2004 -; ... SG 17/07/2013-rcud 1023/12 - ; 19/07/13 -rcud 2730/12 -; y 12/11/13 -rcud 3117/12 -).

Es más, a la misma conclusión lleva la terminología empleada por el propio art. 123 LGSS , al referirse a que en los supuestos de infracción de medidas de seguridad «las prestaciones económicas ... se aumentarán» en un determinado porcentaje; y aunque con tal expresión no se atribuye al recargo cualidad de genuina prestación [siempre a cargo de la Entidad gestora o Mutua colaboradora], no es menos cierto que cuando menos parece asimilarlo a ella en términos que apoyan que a afectos de transmisión se le diese el mismo tratamiento -de prestación- que expresamente se le atribuye para los restantes aspectos de su gestión.

3.- El significado del art. 127.2 LGSS .- El precepto dispone que «[e]n los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión».

La cuestión decisiva que la norma plantea es qué ha de entenderse por la expresión «causadas» que el precepto utiliza. Pues bien, nuestra conclusión es que la misma no debe interpretarse en un sentido formal y alusivo a las prestaciones [recargo] «reconocidas» [impuesto] con anterioridad a la subrogación, sino al material de «generadas», habida cuenta de que esta conclusión no sólo es la que abona la propia terminología empleada [en todo mandato legislativo ha de presumirse la utilización adecuada de los términos], sino que es la interpretación más razonable cuando de su aplicación al recargo se trata, por cuanto habría de aplicarse a las enfermedades profesionales, y algunas de ellas son tan insidiosas y de manifestación tan tardía como la de autos [asbestosis; o silicosis], por lo que con cualquier otra interpretación se produciría una desprotección para el perjudicado que resultaría difícilmente justificable en términos de política legislativa. De manera que -concluimos- el referido mandato del art. 127.2 LGSS no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen «in fieri» a la fecha de cambio empresarial.

CUARTO.- 1.- Novedoso criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.- En el ínterin entre las dos deliberaciones realizadas por la Sala -primero en sección de cinco y luego en Pleno, al objeto de rectificar la doctrina- se dicta la STJUE de 05/Marzo/2015 [Asunto C-343/13], resolviendo procedimiento prejudicial en torno a la Directiva 78/855 CEE, actualmente derogada y sustituida por la Directiva 2011/35/UE , pero que mantiene idéntica literalidad en los preceptos que el Tribunal de Justicia interpreta [arts. 3.1; 13; y 19]. Decisión del Tribunal Europeo que no hace sino corroborar el acierto de nuestro cambio de doctrina, rompiendo con el precedente que representa la sentencia de contraste.

2.- La cuestión prejudicial que se plantea.- El Tribunal do Trabalho de Leiria [Portugal] somete a la consideración del TJUE la posible transmisión -a la sociedad absorbente- de una multa por infracciones laborales cometidas por la sociedad absorbida, siendo así que tal infracción había sido apreciada en 15/Febrero por la ACT [Autoridade para as Condições de Trabalho], las correspondientes actas se levantaron en 7/Marzo, la fusión por absorción se registró el 31/Marzo y la multa se impuso el 24/Septiembre. Y lo que hace el TJUE es interpretar el alcance del art. 19.1.a) de la Directiva 78/855 [«1. La fusión produce ipso iure y simultáneamente los siguientes efectos: a) la transmisión universal, tanto entre la sociedad absorbida y la sociedad absorbente como con respecto a terceros, de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la absorbente»].

Y lo hace -interpretar la Directiva- partiendo, en lo que aquí interesa, de tres afirmaciones: a) que la Directiva 78/855 no define el concepto de «patrimonio activo y pasivo» [ap. 26]; y b) que «el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión Europea de una interpretación autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de dicha disposición y el objetivo que la normativa de que se trate pretende alcanzar» [ap. 27]; y c) que «... la institución de la fusión, tiene como objetivo en particular la protección de los intereses de los asociados y de los terceros durante una fusión por absorción» [ap. 30].

3.- Los razonamientos.- Sobre la base anterior, el TJUE hace una serie de consideraciones que por fuerza habrían de llevar a la conclusión que hemos adelantado, de subrogación en la responsabilidad por incumplimientos previos a la fusión:

a).- Que «si no se transmitiera a la sociedad absorbente la responsabilidad por infracciones, como elemento del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida, dicha responsabilidad se extinguiría» [ap. 27];

b).- Que «esa extinción contradice la propia naturaleza de una fusión por absorción, como se define en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 78/855 » [ap. 28];

c).- Que esta conclusión no perjudica los intereses de los accionistas de la sociedad absorbente, puesto que los mismos «pueden quedar protegidos, en particular, mediante la inclusión de una cláusula de declaraciones y garantías en el acuerdo de fusión. Además, nada impide a la sociedad absorbente ordenar la realización de una auditoría pormenorizada de la situación económica y jurídica de la sociedad que pretende absorber para obtener... una visión más completa de las obligaciones de la citada sociedad» [ap. 34].

QUINTO.- 1.- La primacía de la jurisprudencia comunitaria.- Destaquemos -como en precedentes ocasiones- que no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho comunitario, porque de conformidad con el art. 234 del Tratado de la CE -anterior art. 177-, la doctrina establecida por el TJUE, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el TS que ha de acatarla y ello no sólo en el caso decidido por la sentencia que resuelve la cuestión prejudicial, sino con carácter general en todas aquellas que queden comprendidas en la interpretación que se establece (así lo hemos declarado en las SSTS 17/12/97 -rec. 4130/96 -; ... 20/10/04 -rcud 4424/03 -; 27/10/04 -rcud 899/02 -; y 09/04/13 -rcud 1435/12 -).

En el mismo sentido se ha manifestado el Tribunal Constitucional, al afirmar que tal principio -la primacía del Derecho de la Unión Europea- «forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento ... y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel ..., habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93 » ( STC 145/2012, de 2/Julio , FJ 5).

Sin olvidar que: a) las afirmaciones del TJCE trascienden del supuesto concreto en cuyo marco se plantea la cuestión prejudicial, pues no resuelve litigio alguno sino que como «tiene por objeto garantizar la interpretación uniforme, en todos los Estados miembros, de las disposiciones de Derecho comunitario, este Tribunal de Justicia se limita a deducir de su letra y de su espíritu el significado de las normas comunitarias de que se trata» [ SSTJCE 08/11/90, Asunto Gmurzynska- Bscher ; ... 15/06/06, Asunto Acereda Herrera ; y 06/07/06, Asunto Salus ] ( SSTS 24/06/09 -rcud 1542/08 -; y 04/02/10 -rcud 2288/09 -); y b) la referida primacía incluso llega a influir en la interpretación de la normativa nacional, puesto que «el órgano jurisdiccional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva» [ SSTJCE 13/11/90, Asunto Marleasing ; ... 11/09/07 , Hendrix ; 24/06/08, A. Commune Mesquer ; y 25/07/08, Asunto Janecek ] [ SSTS 27/09/11 -rcud 4146/10 -; y 24/06/09 -rcud 1542/08 -).

2.- Incidencia de la Directiva 78/855 en la presente litis.- Forzosamente esa doctrina comunitaria habría de incidir de forma decisiva en la cuestión que aquí se plantea, (...).

En el caso de autos, la doctrina comunitaria que expresa la precitada STJUE de 05/Marzo/2015 [Asunto C-343/13 ], coincide con el art. 127.2 LGSS en la interpretación que la Sala entiende ha de darse y que más arriba ha sido expresada, de forma tal que el precepto así entendido resulta del todo conforme al Derecho Comunitario y a la jurisprudencia que lo interpreta, lo que consiente su aplicación. Pero aún en el supuesto de que la Sala ya no hubiese llegado a la referida conclusión, de todas formas la eficacia aplicativa indirecta -vía hermenéutica- de la Directiva 78/855 nos hubiese llevado a la misma conclusión, partiendo del arriba referido principio interpretativo pro communitate .

3.- Proyección general de nuestro cambio de doctrina.- No parece estar de más resaltar que aunque el caso examinado por el TJUE se hubiese limitado a un supuesto de fusión por absorción y éste sea también el caso de autos, desde el momento en que su jurisprudencia tiene la trascendencia extra litigio más arriba destacada, y por otra parte nuestra sentencia de contraste no iba referida a supuesto de fusión de empresas y además contenía una doctrina de general aplicación, parece razonable ofrecer el mismo alcance -general- a la rectificación de criterio que ahora hacemos. En este sentido, por ejemplo y entre otros, hemos de indicar que:

a).- Igualmente alcanza a los supuestos de fusión por constitución, habida cuenta de la plena equiparación de efectos que establecen tanto la normativa española [ art. 23 LME] como la comunitaria [ art. 23 Directiva 78/855 ].

b).- También a los de escisión, habida cuenta de que por disposición legal tiene idéntico régimen jurídico -en cuanto a los efectos sobre el activo y pasivo- que la fusión [art. 73 LME].

c).- Con mayor razón ha de sostenerse la solución en todos los fenómenos de «transformación» [arts. 3 a 21 LME], pues a pesar de que en ellos la sociedad adopta un tipo social diverso, en todo caso conserva su propia personalidad jurídica, de forma que ni tan siquiera es sostenible que se haya producido subrogación de la empresa, sino que con tal transformación únicamente se alcanza una novación formal de la sociedad que deviene irrelevante a los efectos de que tratamos.

d).- También en el caso de «cesión global de activo y pasivo» [arts. 81 a 91 LME], fenómeno por virtud del cual se transmite en bloque -por sucesión universal- todo el patrimonio de una sociedad inscrita a cambio de una contraprestación, pues mutatis mutandis son aplicables las mismas consideraciones que efectuamos en el caso de la fusión; y con mayor motivo ha de mantenerse el criterio cuando la cesión se realiza a favor de los propios socios, por cuanto que los mismos no resultarían ajenos a los incumplimientos empresariales determinantes de las patologías a que el recargo de prestaciones atiende.'

Aplicando al supuesto que los ocupa los argumentos expuestos, procede la desestimación del motivo al no haberse infringido el precepto citado ni la sentencia del Tribunal Supremo que alega que, como exponíamos, ha sido rectificada expresamente por el propio Tribunal.

CUARTO.- En materia de costas, la desestimación del recurso interpuesto por la mercantil recurrente determina la condena en las costas causadas a la parte demandada impugnante del recurso que se fijan en 400 euros, con pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir, a los que se les dará el destino que corresponda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de ALSTOM TRANSPORTE S.A. contra la sentencia de 6 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 32 de Barcelona en autos núm. 1140/2013, seguidos a instancia de la recurrente, ALSTOM TRANSPORTE S.A., frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Camilo en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial impugnada.

Se condena a la empresa recurrente al abono de las costas causadas a la parte impugnante que se fijan en 400 euros, con pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir, a los que se les dará el destino que corresponda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.