Sentencia Social Nº 5339/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1612/2007 de 27 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0021058

CR

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

ILMA. SRA. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 27 de junio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5339/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Ramón y Salvador frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 10 de octubre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 489/2006 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de julio de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre FOGASA, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Ramón y D. Salvador frente al Fondo de Garantía Salarial, en reclamación de cantidad, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de la pretensión planteada frente a ella."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. Los actores, D. Carlos Ramón y D. Salvador , venían prestando servicios para la empresa Instal.lacions Rasol S.L. con la antigüedad, categoría y salario siguientes:

- Carlos Ramón : antigüedad de 2-10-97, categoría profesional de Oficial 1ª y salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.537,43 euros.

- Salvador : antigüedad de 29-12-99, categoría profesional de Oficial 2ª y salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.396,98 euros.

SEGUNDO. Por carta de fecha 8-2-05 la empresa les comunicó la extinción de sus contratos por causas objetivas, con efectos del día 8-3-05, así como la imposibilidad de poner a su disposición la indemnización legal correspondiente por falta de liquidez. Los actores no impugnaron dicha extinción.

TERCERO. La empresa tenía menos de veinticinco trabajadores.

CUARTO. Por sentencia de este Juzgado de fecha 17-6-05 (autos 265/2005 ), aclarada por auto de 7-7-05 , se condenó a la empresa a abonar a D. Carlos Ramón la cantidad de 10.587,51 euros y a D. Salvador 8.432,68 euros, con el recargo del 10% por mora y con la responsabilidad legal subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial. Dicha sentencia adquirió firmeza.

QUINTO. Por auto de fecha 26-4-05 el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dispuso la declaración de concurso voluntario de la empresa y el nombramiento del administrador concursal. Posteriormente, el mismo Juzgado por auto de fecha 25-1-06 dispuso abrir la fase de liquidación a la vista de la situación de insolvencia de la empresa.

SEXTO. Los actores instaron expedientes ante el Fondo de Garantía Salarial y dicha entidad, por resoluciones de 17-4-06 reconoció a D. Salvador el derecho a percibir la cantidad total de 4.185,76 euros, de los cuales 2.131,82 euros correspondían a la indemnización por extinción de contrato y 2.053,94 a salarios; y a D. Carlos Ramón la cantidad total de 5.054,32 euros, de los cuales 3.051,53 correspondían a indemnización por extinción de contrato y 2.002,79 euros a salarios.

SÉPTIMO. Frente a esas resoluciones los actores interpusieron reclamaciones previas, que fueron desestimadas en fecha 12-6- 06.

OCTAVO. En fecha 9-3-05 los actores ya habían solicitado al Fondo de Garantía Salarial el abono del 40% de las prestaciones derivadas de la extinción de sus contratos, lo que les fue denegado por resolución de 4-5-05, por el motivo de tratarse de un despido colectivo, siendo obligada la tramitación de un expediente de regulación de empleo al tratarse de un cierre total de la actividad de la empresa, afectar la extinción de los contratos a la totalidad de la plantilla y ser el número de trabajadores de la empresa en un período de noventa días anteriores al cierre superior a cinco. Dicha resolución no fue impugnada por los actores."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estima la demanda en reclamación frente al Fondo de Garantía Salarial, interpone dicha parte recurso de suplicación, al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para solicitar la revisión de los hechos probados y formular denuncia en segundo lugar de la infracción del artículo 53.1 b) en relación con el artículo 53.4 , así como artículos 33.2 y 33.8, del Estatuto de los Trabajadores , para reclamar la responsabilidad subsidiaria de dicho Fondo en el abono de salarios e indemnizaciones adeudadas por extinción del contrato.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos se dirigen a obtener la revisión del relato fáctico.

En primer lugar, se solicita la modificación del hecho probado octavo, a fin de que sea adicionado un último pasaje que indique: a) que los trabajadores tuvieron conocimiento de que el despido era colectivo en fecha de 4 de mayo de 2005, y b) que interpusieron reclamación de cantidad ante "Cmac" en fecha de 21 de marzo de 2005, abierto aún el plazo para interponer reclamación por despido nulo.

La modificación pretendida carece de apoyo fáctico sólido, por lo que se limita a recoger hechos supuestos relativos incluso a las intenciones de los actores, sin apoyo documental alguno, por lo que, al margen de su discutible trascendencia para la cuestión juzgada, no puede acogerse favorablemente.

En segundo lugar, se intenta la adición de un nuevo hecho probado bajo el ordinal noveno, en el que se reseñe que el Fondo de Garantía Salarial no compareció ante el órgano administrativo de conciliación ni ante el juzgado ni recurrió la sentencia que le condenaba como responsable legal subsidiario de las cantidades de 10.587 ,5 y 8.432,68 euros respectivamente a cada uno de los actores.

La cuestión afectada por el hecho cuya incorporación se pretende ya ha sido analizada por la juzgadora a quo, que en efecto alude a la existencia de dicha condena, para aclarar que estamos ante una fórmula genérica que en absoluto cabe identificar con la condena expresa que pretenden los actores. Y lo cierto es que esta Sala comparte dicho criterio, en tanto, como se desprende de los arts. 33.2 y 33.8 ET , la responsabilidad legal es que en los mismos queda fijada, y que en las empresas de las características de la demanda supone la diversificación de responsabilidades entre la responsabilidad directa del 40% y la subsidiaria del 60% restante, desglose que no se especifica en el fallo de la sentencia aludida, pero que viene impuesto por la norma legal. Por tal razón, no es tampoco necesario proceder en este caso a la adición de tal extremo fáctico, irrelevante a los efectos debatidos, en tanto que ninguna variación sustancial introduce en la cuestión objeto de debate.

TERCERO.- La cuestión planteada es la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en el pago de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio derivada de la extinción por causas objetivas.

Alegan los recurrentes que resulta trascendente la solicitud realizada el 9 de marzo de 2006 respecto al cobro directo del 40% de las indemnizaciones, pues dicha solicitud se refería a una extinción por causas objetivas, cuando en realidad se trataba de un despido colectivo, circunstancia que no conocieron sino hasta más tarde y que por tanto debe provocar la nulidad de pleno derecho de aquélla. En consecuencia, reclaman el 100% de la indemnización.

Pues bien, en primer lugar, constituye un hecho incontestado que, con independencia de la supuesta nulidad de la solicitud a la que se refieren los recurrentes, lo cierto es que efectivamente cobraron el 60% de las indemnizaciones, indemnizaciones cuya cuantía es idéntica, se trate de extinción por causas objetivas o despido colectivo respecto al parámetro temporal de veinte días por año de servicio. Consta probado (hecho probado sexto) que les fueron reconocidas las cantidades de 4.185,76 euros a D. Salvador , de ellos 2.131,82 euros en concepto de indemnización; y de 5.054,32 euros a D. D. Carlos Ramón , de los cuales 3.051,53 euros correspondían a indemnización igualmente por extinción del contrato. En concreto, se reconocen 10.587,51 euros, de los que fueron pagados por FOGASA 5.054,32 euros, para D. D. Carlos Ramón ; y 8.432,68 euros reconocidos, de los que 4.185,76 euros fueron pagados por FOGASA a D. Salvador .

Partiendo de tal hecho y de la efectiva percepción de la parte de la indemnización por los actores, si bien en cantidades inferiores a las reclamadas, únicamente puede determinarse si existe el error que alegan o la resolución administrativa fue correcta.

Llegados a este punto, y si la reclamación de la que trae causa el presente procedimiento se refiere en exclusiva a indemnizaciones por extinción del contrato, percibidas ya respectivamente 2.131,82 euros y 3.051,53 euros, ha de determinarse la procedencia del restante 60% hasta alcanzar la cifra a la que se alude en el hecho probado cuarto, fijada en el fallo de la sentencia de 17 de junio de 2006. Las cantidades en ella fijadas, 10.587 ,51 euros para D. D. Carlos Ramón y 8.432,68 euros para D. Salvador , incluyen indemnizaciones y salarios adeudados. Como se concreta en la demanda, la diferencia entre lo abonado y lo reclamado es de 2.078,47 euros para D. D. Carlos Ramón , y de 1.459,18 para D. Salvador , que atribuyen a un pago del 60% de la indemnización. Si bien, como ha quedado establecido, el abono realizado por FOGASA corresponde al 60% de las cantidades, en concepto de responsabilidad subsidiaria.

Como la propia resolución del FOGASA indica, las cantidades reconocidas se ajustan a los parámetros legales determinados por el art. 33, apartados 1 y 2, del Estatuto de los Trabajadores , ya que las cantidades devengadas y reconocidas en sentencia superan los límites legales establecidos, lo que exige una minoración proporcional al límite de responsabilidad asumido por el FOGASA.

Según establece el vigente artículo 33 ET , en la redacción anterior a la introducida por el art. 12.Tres de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , para la mejora del crecimiento y del empleo, por no ser ésta aplicable a los hechos en virtud de la fecha de los mismos, la cuantía de la responsabilidad del mismo alcanza a las siguientes cantidades:

I. Art. 33.1 : salarios:

topes absolutos: el 120 del valor del duplo del Salario mínimo interprofesional (SMI), por el número de días de salario pendientes de pago.

II. Art. 33.2 : indemnizaciones:

Arts. 51 y 52 c) ET : el equivalente al doble SMI (vigente en el momento de producirse la insolvencia o la resolución judicial o administrativa, art. 19.1 RD 505/1985 ), con el límite de una anualidad.

Veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con el límite máximo de una anualidad (art. 19.1 RD 505/1985 ).

Supuestos del art. 50 ET : veinticinco días por año de servicio), con el límite de una anualidad, y con tope diario el doble del SMI.

En consecuencia, aplicado este límite, las indemnizaciones debían calcularse sobre una base máxima del salario correspondiente al doble del salario mínimo interprofesional, que en la fecha era de 18,03 euros/día o 540,90 euros/mes, que con pagas extraordinarias arroja un total de 631.05 euros mensuales, fijado por RD 1613/2005, de 30 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional.

A tenor de tal límite, el cálculo realizado por FOGASA y el importe abonado corresponde claramente a la responsabilidad subsidiaria, el 60%, como declara la sentencia de instancia, para mantener que el restante 40% no puede ser objeto de reclamación, al haber sido ya objeto de solicitud y denegación no impugnada.

En su recurso los recurrentes insisten en mantener que su reclamación se refiere a la responsabilidad subsidiaria, más como se acaba de afirmar, ésta está plenamente satisfecha al haber sido abonado el porcentaje que a esta responsabilidad corresponde. Si la reclamación y el recurso únicamente se refieren al hipotético error de cálculo de la cuantía correspondiente a la aludida responsabilidad subsidiaria, y no a la directa, no existe cuestión adicional que por esta resolución haya de resolverse, pues en todo caso aquella otra responsabilidad debiera haber sido objeto de expresa reclamación, y no lo ha sido, y, como igualmente se expresa en la sentencia de instancia, sometida a la condición exigida por el art. 33 ET para que actúe la responsabilidad directa. En el recurso que por la presente sentencia se resuelve se intenta poner de manifiesto que aquella situación pretérita de reclamación fallida fue motivada por el desconocimiento de los trabajadores de la verdadera existencia de un despido colectivo, que modificaba los términos de la responsabilidad directa del FOGASA y que exigía la tramitación pertinente para poder obtener la declaración pertinente. Sin embargo, no corresponde en este momento del procedimiento entrar en tales consideraciones, ni siquiera manifestadas en la demanda, para alterar sustancialmente el pleito. La cuestión ha de resolverse mediante la impugnación de aquella otra resolución o en su caso la activación de las responsabilidades derivadas de la deficiente tramitación del despido colectivo, más no en esta fase para introducir un nuevo elemento que, según los recurrentes, justifica que no existiera aquella reclamación del 40% inicial, pero que tampoco por sí misma implica un correcto planteamiento de la cuestión, únicamente conducido por la vía de la insuficiente cobertura de la reclamación planteada al FOGASA respecto de la cuantía íntegra de las indemnizaciones, para afirmar que éstas son inferiores a las que realmente les corresponden. Por otra parte, la condena fijada en sentencia, como ya se ha afirmado, no puede entenderse en la cuantía del cien por cien de la indemnización, por no ser éste el régimen legal de responsabilidad del FOGASA, según se establece en el art. 33 ET , con los límites ya aludidos.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Ramón y D. Salvador contra la sentencia de fecha de 10 de octubre de 2006 del Juzgado de lo Social número 24 de los de Barcelona , recaída en el procedimiento núm. 489/2006, sobre reclamación frente al Fondo de Garantía Salarial, seguido a su instancia frente a Fondo de Garantía Salarial, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.