Sentencia Social Nº 534/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 2932/2009 de 20 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002932/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00534/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 2932-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DERECHOS .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 555-08

RECURRENTE/S: SERVICIO REGIONAL DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONSEJERÍA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE

MADRID

RECURRIDO/S: DOÑA Elvira

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veinte de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 534

En el recurso de suplicación nº 2932-09 interpuesto por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en nombre y representación de SERVICIO REGIONAL DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONSEJERÍA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de MADRID, de fecha QUINCE DE ENERO DE DOS MIL NUEVE, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 555-08 del Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Elvira contra, SERVICIO REGIONAL DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONSEJERÍA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación de DERECHOS, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en QUINCE DE ENERO DE DOS MIL NUEVE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Elvira contra el SERVICIO REGIONAL DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONSEJERÍA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, debo declarar y declaro nula la movilidad de la actora al Módulo V, quedando obligada la demandada a reponer a la actora en el Departamento de Lavandería donde se encontraba con anterioridad a 29.02.08, condenándola a esta y pasar por este pronunciamiento."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora viene prestando sus servicios profesionales para el Organismo demandado desde 1.12.1998 en el centro R.PP. MM. "Gran Residencia", con la categoría profesional de Auxiliar de Hostelería (Nivel I) percibiendo una retribución mensual de 1464,27 ?/mes con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- En 29.02.08 el Sr. Gobernante de la Residencia le comunicó verbalmente que pasaría a prestar sus servicios al Módulo V que corresponde a la limpieza de habitaciones de la Residencia.

TERCERO.- La actora desde hace años realiza su trabajo en el Departamento de Lavandería, en concreto en labores de lencería.

CUARTO.- La actora ha estado de baja médica desde 21.12.07 hasta 28.02.08.

QUINTO.- Es de aplicación el vigente Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid (BOCM 28.04.05 ).

SEXTO.- No se ha solicitado informe previo a los representantes de los trabajadores.

SÉPTIMO.- En el Acta de 12.03.08 de la Junta para tratar los puntos del orden del día solicitados por el C.E. consta:

"Punto 6) Cambios en el Departamento en el Área de Gobierno.

El C.E. solicita los criterios seguidos y los objetivos que han provocado el cambio de una trabajadora del Departamento de Lavandería.

La Dirección informa que en este caso no se siguió ningún criterio. Se trato de solucionar un problema estableciendo un reparto de cargas. Con este objetivo también se ha pensado en una rotación anual en este departamento. Para el año que viene se aplicarán criterios concretos, uno de los cuales puede ser la antigüedad.

El C.E. pregunta si en el establecimiento de estos criterios se tendrán en cuenta sus propuestas.

La Dirección dice que siempre estarán informados y se podrán pronunciar, aún que la potestad de organizar le corresponde a la Dirección."

OCTAVO.- Se ha interpuso reclamación previa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la CAM frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda en reclamación sobre cambio de puesto de trabajo, por considerar, la recurrente, no es de aplicación el precepto del convenio colectivo - el art. 66.1 .b) del convenio - en que se sustenta el pronunciamiento estimatorio de instancia.

Aduce la recurrente, a través de un único motivo, que se ampara en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., que no se ha infringido el art. 66.1 .b) del convenio colectivo, pues, y a su juicio, no ha existido un cambio de puesto de trabajo, sino del desempeño del mismo puesto y de las mismas funciones, y siempre dentro del poder de dirección y organización que es propio del empresario en los términos del art. 39 del E.T .

Con carácter previo aduce la recurrida que la sentencia de instancia no es recurrible en suplicación, citando al efecto determinada sentencia de esta Sala del año 2000, por considerar, en síntesis, que si la movilidad funcional que implique la modificación sustancial de condiciones de trabajo no es materia recurrible en suplicación, con mayor razón la movilidad funcional ex art. 39 del E.T ., que es de menor calado sustantivo, tampoco podría tener acceso al recurso. Pero, y como advierte una reiterada doctrina en casación - por todas, STS de 18-12-2007, EDJ 2007/274872 -, "Es doctrina unificada de esta Sala (STS de 18-7-97 EDJ1997/5402, 7-4-98 EDJ1998/2738, 8-4-98 EDJ1998/4035, 11-5-99 EDJ1999/11899) el proceso especial regulado en el art. 138 LPL "tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del ET ". De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del periodo de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, "no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET , siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL , o el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad". b) Es decir, "la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET . Entonces si será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL , e incluso estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 ET y al régimen de carencia de recursos. En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad", ni rige la inexistencia del recurso. c) "Aceptar otra tesis, y considerar, en un supuesto como el presente en que están ausentes todos los requisitos de forma, que la acción ejercitada debe seguir los trámites del art. 138 LPL y esta afectada por la caducidad (y por la falta de recurso) supondría primar indebidamente una conducta patronal cuando menos irregular, y que podría incluso incurrir en fraude de ley, si es que la empresa adopta la modificación sin la garantía legal establecida para los trabajadores".

En el caso de autos, se trata de una trabajadora, que prestaba servicios en el departamento de lavandería - hecho 3º -, y a la que verbalmente se le notificó por la demandada que a partir del día 29-2-2008 pasaría a prestar servicios en el Módulo V de la Residencia, en la limpieza de habitaciones - hecho 2º -.Y al considerar la trabajadora que ese cambio de puesto infringía lo dispuesto en el convenio colectivo sobre "movilidad" - art. 66.1.b), folio 29 de los autos -, accionó contra la empresa a través de la modalidad procesal ordinaria, interesando la nulidad del cambio y su reposición al puesto anterior.

Pues bien, y sobre dichos presupuestos de hecho, la modalidad procesal elegida justifica, en aplicación de aquella doctrina, el acceso al recurso, habida cuenta, además, de que la medida impugnada ha sido impuesta sin la adopción de formalidad alguna, lo que dificulta su identificación. Por ello este motivo de oposición a la admisión del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Sobre los motivos de fondo del recurso, la recurrente articula un primer y único motivo, que se ampara en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., para denunciar la infracción del art. 66.1 .b) del convenio colectivo, así como del art. 39 del E.T ., por estimar, sin cuestionar el relato de hechos de instancia, que no ha existido tal cambio de puesto de trabajo, ni tampoco de funciones, que siguen siendo las propias de su categoría, por lo que termina suplicando la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, al tener amparo la decisión empresarial que se impugna en el art. 39 del E.T .

Pero dicho alegato no se compadece con el inmodificado relato de instancia, pues, y según este último, ha existido un cambio de puesto, y en relación a dichos cambios lo que la norma colectiva establece en su art. 66.1 .b) es que se solicitará informe previo a los representantes de los trabajadores, y que la movilidad dentro de un mismo centro se efectuará respetando los derechos económicos y profesionales del trabajador, entre puestos de trabajo de la misma categoría profesional y turno, de lo que se deduce que con independencia del "calado" del cambio operado, éste ha de ajustarse a unos requisitos de forma, como es el previo informe de los representantes de los trabajadores, que aquí no ha existido, y en relación al cual la recurrente se ha limitado a señalar que no es de aplicación al no haber existido un cambio de puesto, lo que no resulta ni se desprende del relato de hechos, que afirma todo lo contrario. Por todo ello, y limitado en tales términos el presente recurso, procede su desestimación, con imposición de las costas causadas a la recurrente - art. 233 de la L.P.L . -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO REGIONAL DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONSEJERÍA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de MADRID, de fecha QUINCE DE ENERO DE DOS MIL NUEVE en virtud de demanda formulada por DOÑA Elvira contra SERVICIO REGIONAL DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONSEJERÍA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación de DERECHOS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado impugnante en concepto de honorarios, la cantidad de 301 euros (trescientos un euros).

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000002932-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.