Sentencia Social Nº 534/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1939/2009 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ

Magistrados

D./Da. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ

D./Da. RAMON TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de abril de 2012.

En el recurso de suplicación interpuesto por Dna. Clemencia contra Sentencia de fecha 18 de febrero de 2009 dictada en los autos de juicio no 1234/2005 en proceso sobre Prestaciones, y entablado por D. /Dna. Clemencia contra el SCS, CANARY EMPLOYMENT ETT SL, FOGASA, ADMINISTRADOR CONCURSAL-D. Mateo , Clemencia , INSS y MUTUA ASEPEYO.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMON TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente

PRIMERO.- Que la trabajadora Dona Clemencia se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM000 , siendo su profesión habitual la de camarera de pisos, teniendo una base reguladora para la incapacidad temporal de 0 euros diarios.

SEGUNDO.- Que con fecha 27 de Julio de 2.004 cuando la demandante se encontraba trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Canary Employment ETT en el Hotel San Antonio, sintió un fuerte dolor en la pierna izquierda al mover una cama, siendo dada de baja médica por la Mutua Asepeyo con fecha 1 de Agosto de 2.004, con el diagnóstico de lumbociatalgia, permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el día 9 de Septiembre de 2.004, fecha en la que la Mutua extendió parte de alta.

TERCERO.- Que con fecha 9 de Septiembre de 2.004 la trabajadora fue dada de baja médica por facultativo del SCS.

CUARTO.- Que con fecha 10 de Noviembre de 2.004 el INSS, a solicitud de la trabajadora y en el seno de expediente de determinación de contingencia, dictó resolución declarando que la incapacidad temporal que afecta a la trabajadora es consecuencia de contingencias profesionales.

QUINTO.- Que tras lo anterior, la Mutua Asepeyo procedió a anular el alta médica de 9 de Septiembre de 2.004, permaneciendo la trabajadora en situación de incapacidad temporal hasta el día 20 de Abril de 2.005, fecha en la que fue dada de alta por la Mutua.

SEXTO.- Que por la actora y por la Mutua Asepeyo se impugnó la resolución del INSS de fecha 10 de Noviembre de 2.004 ante el Juzgado de lo Social Número Uno de Arrecife que dictó sentencia con fecha 6 de Julio de 2.005 en los autos número 1920/2004, por la que desestimando las demandas interpuestas por la actora y la mutua confirmaba la resolución del INSS de 10 de Noviembre de 2.004 declarando que la incapacidad temporal de la trabajadora iniciada el 1 de Agosto de 2.004 es derivada de accidente de trabajo. Resolución que fue recurrida en suplicación dando lugar a la sentencia de fecha 16 de Junio de 2.008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el rollo número 392/2006, por la que desestimando el recurso de suplicación interpuesto confirmaba la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Que con fecha 21 de Abril de 2.005 se emite parte médico de baja por el SCS por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, por la patología de varices de la que iba a ser intervenida, siendo dada de alta el día 1 de Agosto de 2.005.

OCTAVO.- Que con fecha 2 de Agosto de 2.005 la actora inició proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias profesionales a cargo de la Mutua Asepeyo, con el diagnóstico de lumbociatalgia, situación en la que permaneció hasta el día 26 de Octubre de 2.005.

NOVENO.- Que con fecha 27 de Octubre de 2.005 la actora causa nuevamente baja por el SCS por contingencias comunes situación en la que permanece hasta el día 26 de Abril de 2.007, fecha en la que es dada de alta con propuesta de invalidez.

DÉCIMO.- Que la actora fue ingresada el día 21 de Abril de 2.005 en el Hospital General de Lanzarote para practicarle una intervención quirúrgica de varices.

DÉCIMOPRIMERO.- Que con fecha 23 de Abril de 2.005 por la Dra. Josefa , M.J. del FEA de Cirugía General y Ap. Digestivo del Hospital General de Lanzarote se emite informe clínico en el que se diagnostica a la actora de varices EII.

DÉCIMOSEGUNDO.- Que con fecha 13 de Mayo de 2.005 la Dra. Josefa , M.J. del FEA de Cirugía General y Ap. Digestivo del Hospital General de Lanzarote emite informe clínico en el que diagnostica a la actora de trombosis femoral superficial extremidad inferior izquierda.

DÉCIMOTERCERO.- Que con fecha 20 de Agosto de 2.004 a la actora se le practica gammagrafía ósea (925 MBq de 99 mTc- MDP) con el siguiente resultado:

'Se realiza estudio en fase vascular u ósea, que muestra incremento intenso de actividad de articulación sacroliliaca izquierda sobre todo en su tercio inferior, compatible con el diagnóstico de sospecha de sacroileitis.

Distribución irregular del trazador en articulación coxofemoral izquierda probablemente de tipo reactivo, si bien recomendamos comparar con hallazgos radiológicos.

Debido a la eliminación fisiológica del trazador por vía urinaria se observa un discreto éstasis a nivel de sistemas pielocaliciales de rinón derecho, con un ureter aparentemente dilatado.

Estudio compatible con sacroileitis izquierda'.

DÉCIMOCUARTO.- Que con fecha 12 de Enero de 2.005 a la actora se le practica TAC de sacroliliacas con el siguiente resultado:

'En los cortes realizados las estructuras óseas presentan normal configuración ósea con mineralización adecuada. Espacios articulares sacroilíacos conservados en forma bilateral'.

DÉCIMOQUINTO.- Que con fecha 31 de Enero de 2.005 a la actora se le practica gammagrafía ósea (925 MBq de 99 mTc-MDP) con el siguiente resultado:

'El estudio realizado en fase vascular muestra un resultado normal. En fase metabólica se evidencia distribución irregular del trazador en articulaciones sacroiliacas, con unos índices de cuantificación respecto al sacro dentro de los límites normales, sin que por tanto se objetiven signos gammagráficos de patología osteoarticular inflamatoria.

Incremento de actividad en L4-L5 en su parte anterior, ambas articulaciones coxofemorales (sobre todo en la derecha), en relación con osteoartropatía degenerativa.

Incremento de actividad en región de espina iliaca antero-superior y antero-inferior derecha, a valorar entesopatía a dicho nivel.

Distribución irregular del trazador en columna lumbar.

Sin evidencia de sacroileitis aguda en el momento actual, si bien los hallazgos orientan a una sacroileitis evolucionada. Patología osteoarticular crónica en las localizaciones descritas. Incremento de actividad a nivel de espinas iliacas antero-superior y antero- inferior derechas'.

DÉCIMOSEXTO.- Que con fecha 6 de Mayo de 2.005 a la actora se le practica ECO DOPPLER MMI con el siguiente resultado:

'Presencia de trombo subagudo en 1/3 proximal de V. femoral superficial, oclusivo parcial recanalizado, con flujo por compresión distal del miembro. Trombosis de V. safena interna (tratamiento esclerosis??)'.

DÉCIMOSÉPTIMO.- Que con fecha 16 de Agosto de 2.005 se le practicó a la actora Rx. de las sacroiliacas con el siguiente resultado:

'Se observa un aumento de la densidad de la porción iliaca de ambas articulaciones sacroiliacas, en relación con otitis condensante del iliaco objetivando asimismo una asimetría a nivel del espacio articular del lado izquierdo que aparece disminuido con respecto al lado contralateral, pudiera estar traduciendo comabios por sacroileitis previa. A valorar con los antecedentes del paciente'.

DÉCIMOCTAVO.- Que con fecha 7 de Octubre de 2.005 a la actora se le practicó IRM de columna lumbar y de articulaciones sacroiliacas con el siguiente resultado:

'IRM C. LUMBAR:

Estudio en el que se observa una horizontalización de la región sacra lo cual conduce a una hiperlordosis lumbar sin signos de compromiso radicular en la exploración actual.

IRM ART. SACROILIACAS:

Estudio dentro de la normalidad'.

DÉCIMONOVENO.- Que con fecha 24 de Octubre de 2.005 el Dr. Plácido , médico especialista en reumatología emitió el siguiente informe clínico:

'Dolor glúteo izquierdo de inicio post esfuerzo en Agosto 2005 que persiste en la actualidad, con irradiación lumbar y a pierna izquierda. En la RMN lumbar y de sacroiliacas no se aprecian cambios patológicos. En la Rx simple se aprecia esclerosis del lado ilíaco de la sacroilíaca izquierda con ensanchamiento de la interlínea, lo que unido al B27+ apunta auna posible espondiloartropatía, no totalmente definida. Llama la atención 1) el comienzo agudo y la falta de respuesta a los aine, que ahora no estarían indicados por estar anticoagulada, y 2) la presencia de contractura muscular cervical y lumbar con puntos gatillo positivos.

Desde el p.v. laboral, no existen ahora datos de sacroileitis activa (esto se vería bien en la RMN), el dolor es una mezcla de la flebitis, sdr. miofascial y la afectación sacroilíaca'.

VIGÉSIMO.- Que con fecha 16 de Noviembre de 2.006 el Dr. Pedro Jesús , médico adjunto de Reumatología del Hospital General de Lanzarote emite un informe clínico donde diagnostica a la actora de espondiloartrosis, artrosis de sacroiliacas.

VIGÉSIMOPRIMERO.- Que con fecha 23 de Agosto de 2.007 el Dr. Ezequias del FEA de Reumatología del Hospital General de Lanzarote emite un informe clínico donde diagnostica a la actora de espondiloartrosis lumbar.

VIGÉSIMOSEGUNDO.- Que la actora estuvo en tratamiento con rehabilitación.

VIGÉSIMOTERCERO.- Que con fecha 21 de Enero de 2.009 el Dr. D. Nemesio emite informe médico, que dada su extensión se da por íntegramente reproducido, y en cuyas conclusiones expone lo siguiente:

'1. Anulada el primer alta de fecha 9 de Septiembre de 2.004, tras determinación de contingencia por EVI, se emite una nueva alta con fecha 20/04/2005, por ingreso hospitalario para una intervención quirúrgica, que no guarda ninguna relación con la causa de la baja.

2. Tras el alta médica por CC por cirugía de varices, se emite nueva baja por AT con fecha 2-8-05.

3. La paciente es dada de alta el 26-10-05, tras informe de especialista en reumatología, que orienta la patología hacia una espondiloartropatía (proceso reumático), confirmando la no sacroileitis activa en el momento del alta médica'.

VIGÉSIMOCUARTO.- Que con fecha 23 de Enero de 2.009 la Dra. Da. Pura emite un informe de la paciente, que dada su extensión se da por íntegramente reproducido, donde hace un resumen de la situación clínica de la actora desde el ano 2.004 hasta la actualidad.

VIGÉSIMOQUINTO.- Que la actora fue despedida por la empresa Canary Employment ETT con fecha 5 de Agosto de 2.004.

VIGÉSIMOSEXTO.- Que la actora ha agotado la vía administrativa previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de Canary Employment ETT, debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por Clemencia contra INSS, MUTUA ASEPEYO, SCS, CANARY EMPLOYMENT ETT SL, FOGASA y ADMINISTRADOR CONCURSAL-D. Mateo , debo absolver y absuelvo a las expresadas demandadas de cuantos pedimentos se formulan contra ella en la demanda. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante solicitaba se le abonaran por el INSS las prestaciones por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes del periodo 21 de Abril de 2.005 al 1 de Agosto de 2.005. La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora, que se alza frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de que se modificara el hecho probado quinto, al que se adicionaría lo siguiente: 'La Mutua cursó alta el 20-4-05 por motivo del ingreso de la actora en el Hospital general de Lanzarote para intervención quirúrgica de varices de la extremidad inferior izquierda y pasar a otro facultativo' y se anada al hecho octavo: 'La Mutua Asepeyo cursó la baja médica de fecha 2-8-05 tras alta de la actora por el SCS de la intervención de varices'

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En este caso, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, lo cierto es que el hecho cuya modificación se pretende resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral alega la recurrente la infracción de los artículos 124 y 130 de la LGSS y jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los mismos.

De acuerdo al artículo 124 LGSS las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario, anadiendo el artículo 125 que se consideran situaciones asimiladas al alta: el desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta; la situación del trabajador durante el período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalización del contrato. Pudiendo ser asimilados al alta los casos de excedencia forzosa, suspensión de contrato de trabajo por servicio militar o prestación social sustitutoria, traslado por la empresa fuera del territorio nacional convenio especial con la Administración de la Seguridad Social y los demás que senale el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con el alcance y condiciones que reglamentariamente se establezcan.

Finalmente, el artículo 130 establece que serán beneficiarios del subsidio por incapacidad temporal las personas integradas en este Régimen General que se encuentren en cualquiera de las situaciones determinadas en el art. 128, siempre que reúnan, además de la general exigida en el número 1 del art. 124, las siguientes condiciones: a) En caso de enfermedad común, que hayan cumplido un período de cotización de ciento ochenta días dentro de los cinco anos inmediatamente anteriores al hecho causante.

En el presente caso hemos de partir de los siguientes hitos fundamentales: la recurrente sufrió un accidente de trabajo e inició prestaciones de incapacidad temporal por esa contingencia el día 1 de Agosto de 2.004 mientras prestaba servicios como camarera de pisos para la empresa Canary Employment ETT, que tenía asegurado el riesgo de accidentes con la Mutua Asepeyo en virtud de contrato de trabajo cuya relación laboral terminó, el día 5 de Agosto de 2.004; el día 20 de Abril de 2.005 la trabajadora fue dada de alta médica por mejoría que permite realizar el trabajo habitual, que no fue impugnada judicialmente y al día siguiente del alta, el 21 de Abril de 2.005 y sin que hubiese iniciado actividad para otra empresa ni estuviese en situación de alta en Seguridad Social, inició otro proceso de incapacidad temporal, en este caso derivado de enfermedad común, con el diagnóstico de intervención de varices, siendo dada de alta el 1 de Agosto de 2005 con nueva baja de 2 de Agosto de 2.005 por contingencias profesionales a cargo de la Mutua Asepeyo, con el diagnóstico de lumbociatalgia, situación en la que permaneció hasta el día 26 de Octubre de 2.005. Con fecha 27 de Octubre de 2.005 la actora causa nuevamente baja por el SCS por contingencias comunes situación en la que permanece hasta el día 26 de Abril de 2.007, fecha en la que es dada de alta con propuesta de invalidez.

Partiendo de dichos datos, debemos tener en cuenta que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de unificar doctrina en esta materia en su sentencias de 18 de septiembre de 2.002 (recurso 8/3184/2001 ) y en la de 19 de Septiembre de 2.003 ( recurso 3576/2002 ), en la que se resuelve un supuesto similar al del presente caso. La extinción del contrato de trabajo se produjo allí también antes de la finalización del primer proceso de incapacidad temporal, que se extinguió antes de la manifestación del segundo proceso, y la Sala llega a la conclusión de que no concurría el requisito general exigido por el artículo 130 en relación con el artículo 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social de estar el trabajador en situación de alta o asimilada. Además, en ese caso se anade que ni siquiera la existencia de un potencial derecho a prestaciones por desempleo alteraría esa doctrina, pues aunque la prestación de desempleo se hubiera solicitado dentro del plazo de quince días, el derecho a la misma se retrotraería, según el artículo 209.1 de la Ley General de la Seguridad Social , al momento inicial de la situación protegida, (terminación del primer proceso de incapacidad temporal con el contrato ya extinguido), fecha en la que todavía no se había iniciado el segundo proceso de incapacidad, con lo que éste sería ya un proceso de incapacidad temporal 'dentro' de la situación protegida de desempleo, supuesto del artículo 222.2 de la Ley General de la Seguridad Social y no del artículo 222.1 de dicha Ley , con la diferencia de que en el caso del número 1 no se deduce el periodo de incapacidad temporal de la duración máxima de la prestación de desempleo y el del número 2, sí.

Y se anade en la referida sentencia de esta Sala que '... si tuviese derecho a las prestaciones de desempleo -lo que no consta- tendría que haber solicitado esta prestación e instar luego el reconocimiento de la prestación de incapacidad temporal en las condiciones del artículo 222.2 de la Ley General de la Seguridad Social y no de forma autónoma, pero, como no ha solicitado la prestación de desempleo, ni consta que tuviera derecho a la misma, no se encuentra en la situación asimilada al alta del artículo 125.1 de la Ley General de la Seguridad Social '.

Como se ha visto, el supuesto que se resuelve en dicha sentencia es prácticamente idéntico al sometido a consideración en el presente procedimiento, por lo que la respuesta que haya de darse aquí ha de ser también la misma. Si, como se ha dicho, la demandante fue dada de alta por mejoría que le permite realizar su trabajo habitual de la incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo el día 20 de Abril de 2.005 y el contrato se había extinguido con anterioridad el 5 de Agosto de 2.004, es en aquél momento del alta en el que, en su caso, pudo pedir prestaciones por desempleo, tal y como contempla el artículo 222.1 LGSS , pues el nuevo proceso de incapacidad temporal que inició al día siguiente, el 21 de Abril de 2.005, era una situación que no suponía continuidad con la anterior, por lumbociatalgia derivada de accidente de trabajo, sino que era distinta, por intervención de varices, y además derivada de contingencias comunes, por lo que en ese momento le era exigible la situación de alta, en la que no estaba, o situación asimilada, en la que tampoco se encontraba, pues el artículo 125.1 de la misma norma solo considera en situación asimilada al alta a 'la situación de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia', como se dice en el artículo 4.1 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1.967, 'la situación de desempleo total y subsidiado', preceptos que han sido interpretados también por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo afirmándose que la situación asimilada al alta a que se refieren se limita al desempleo protegido a través de la prestación contributiva, sin incluir el subsidio asistencial, con lo que, con mayor razón, estará excluida de la asimilación la situación de desempleo no protegida.

Ahora bien, sentado lo anterior, por la recurrente se solicita se aplique la doctrina flexibilizadora por razones humanitarias para que se considere que la actora se encontraba en situación asimilada en el momento de que se produjo la baja por contingencias comunes, pero lo cierto es que la anterior doctrina del Tribunal Supremo es clara y no deja resquicios a la interpretación. Y así se pronuncia el TSJ de Valencia en sentencia de 20-10-09 'dicha doctrina no se puede aplicar en el presente caso porque como senala nuestro Alto Tribunal en sentencia de 4 de marzo de 2002, rec. 3140/2000 , se trata de dos prestaciones distintas: incapacidad temporal en el presente caso y maternidad en las sentencias en las que se establece la doctrina que considera como asimilada al alta la situación de incapacidad temporal seguida sin solución de continuidad de la baja por maternidad. Habiéndose hecho hincapié en la meritada sentencia del TS que respecto a la contingencia de maternidad se estimó por la Sala de lo Social del TS que se producía un vacío legal al no estar prevista la situación asimilada al alta cuando, finalizado el proceso anterior de enfermedad la trabajadora se hallaba en paro. Circunstancias que no concurren en el caso hoy enjuiciado en el que las enfermedades de la parte actora contempladas en el parte de alta y subsiguiente de baja no solo son distintas sino que además derivan de contingencias también dispares (el primer proceso de incapacidad temporal deriva de accidente de trabajo y el segundo de enfermedad común) y siendo ello así, es lo cierto que el proceso por enfermedad se inicia cuando el demandante ni estaba en alta, ni en situación asimilada. En este mismo sentido se ha pronunciado el TS en sentenciade 19 de septiembre de 2003 que se hace eco asimismo de la sentencia de 18 de septiembre de 2.002 (recurso 8/3184/2001 ), en las que se resuelve un supuesto sustancialmente igual al del presente recurso.

Igualmente se opone a la aplicación el TSJ de Andalucía (Granada) en sentencias de 15- 5-05 y 12-11-02 diciendo que 'éste TSJ no puede eludir el contenido normativo que se dice violado ni la decisión que, en aquel recurso, fue dada. Se decía en dicha sentencia que 'El motivo debe ser acogido, ya que, como pone de manifiesto la sentencia del T.S.J. de Murcia de 1 de octubre de 2001 , no puede aceptarse la interpretación analógica que realiza la sentencia de instancia, pues los supuestos contemplados en las situaciones mencionadas por la misma no son iguales ni tienen la misma identidad de razón, puesto que la doctrina recogida por la Juez de lo Social responde a prestaciones por maternidad y por desempleo, que nada tienen de equiparación a la incapacidad temporal, en la que no es posible la asimilación al alta más que en los casos de extinción del contrato de trabajo seguido de prestación por desempleo, y es que, en todo caso, se exige que en la fecha del hecho causante el trabajador esté de alta en la Seguridad Social o en situación asimilada al alta, requisitos legales que no son ampliables a otros casos, y es lo cierto que, en el caso de autos, el actor en la fecha de la baja (hecho causante), no se hallaba en ninguna de esas situaciones, y es que no estamos en presencia de un supuesto de continuación en incapacidad temporal tras la extinción del contrato de trabajo e iniciada bajo la vigencia del mismo, en que sería posible hacer una aplicación analógica, como recoge la sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Galicia de 18 de mayo de 2.000 EDJ 2000/30243 EDJ2000/30243 , sino ante una situación de baja laboral por contingencia de accidente no laboral cuando no sólo no existe contrato de trabajo en vigor, sino tampoco cotizaciones a la Seguridad Social ni situación de desempleo subsidiado, ni la causa de la nueva baja es la misma que la primera; por todo ello, debe estimarse el recurso planteado, revocándose la sentencia recurrida'.

No encontrándose la actora por tanto en situación asimilada al alta no queda sino desestimar el recurso

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Clemencia frente a la sentencia de fecha 18-2- 09, del Juzgado de lo Social no 1 de Arrecife en procedimiento no 1234/2005 en proceso sobre PRESTACIONES, que confirmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado ante esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompanar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066/1939/11 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 3537/0000/66/1939/09, a nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, Sindicatos y quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompanar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.