Sentencia Social Nº 534/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1814/2013 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.44.4-2012/0011353
Procedimiento Recurso de Suplicación 1814/2013-s
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Seguridad social 276/2012
Materia: Materias Seguridad Social
Sentencia número: 534/2014
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a nueve de julio de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1814/2013, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ROBERTO
SERRANO DE LOPE en nombre y representación de D./Dña. Felicidad , contra la sentencia de fecha
21.1.2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número Seguridad social 276/2012,
seguidos a instancia de D./Dña. Felicidad frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Materias Seguridad Social, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES , y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora, Dª Felicidad , nacida el NUM000 .80, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 con la profesión de Dependienta, fue reconocida por el Facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades, quien emitió su Informe Médico con fecha 14.11.11.



SEGUNDO.- Previo Dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades con fecha 25.112.11, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución el día 1.12.11 por el que deniega la solicitud de invalidez, por no alcanzar, las lesiones que padece la actora, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una Invalidez Permanente.



TERCERO.- El cuadro clínico residual objetivado por el EVI consistía en 'ESPONDILOLISTESIS CON ESPONDILOLISIS L5- SLIQ EN DIC. 10. ARTRODESIS CIRCUNFERENCIAL L5-SI. CIATALGIA IZQUIERDA. PATRÓN NEURÓGENO CRÓNICO EN LAS RAÍCES L4-S2 DCHA. EN GRADO LEVE MODERADO.



CUARTO.- La actora tuvo un proceso de IT en 2008 por patología psiquiátrica, del que causó alta en diciembre de 2009. Un nuevo proceso el 22-07-10 por 'lumbalgia', con alta médica en octubre/11, por 'espondilolistesis con espondilólisis L5-S1. Fue intervenida quirúrgicamente en diciembre/ 10. Tiene una fijación metálica en este segmento (L5-S1) por tornillos transpediculares y barras verticales. Fijación somática sin complicaciones. La EMG revela un patrón neurógeno crónico sin potenciales de denervación en las raíces L4-S2 en grado leve-moderado. Fue derivada a la Unidad del dolor en octubre de 2011, no indicándole cirugía.

En la exploración se aprecia contractura lumbar con movilidad muy limitada por referir dolor a la flexoextensión, como lateralizaciones. Lassegue izquierdo positivo; RPT izquierdos en MI débiles con pérdida de fuerza en el mismo y dificultad para marcha punta-talón. Estaría limitada para requerimientos físicos sobre raquis lumbar.

Debe evitar la permanencia prolongada en bipedestación y la carga de pesos. Debe realizar ejercicios de higiene postural de columna. Con tratamiento de radiofrecuencia pulsada, adecuada respuesta, con mejoría del dolor radicular. Persistiendo el del glúteo izquierdo. En mayo de 2012, se decide que se valorará pronóstico tras las infiltraciones previstas.



QUINTO.- La actora trabajaba para la empresa CIMODIN S.A. hasta el 3-07-09, con categoría de 'mando', declarando que sus tareas eran la de vendedora en comercio, organización de tienda, preparación de portes, organización almacén y limpieza.



SEXTO.- Se ha agotado la vía previa.

SEPTIMO.- La base reguladora mensual para la IPT ascendería a 1159,38 euros. (cotizaciones 10/06 a 09/11). En el caso de la IPP, la base reguladora, ascendería a 748,20 euros.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda formulada por Dª Felicidad frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ABSUELVO a dichas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D./ Dña. Felicidad , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09.7.2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante que se la declare afecta a una incapacidad permanente total para su profesión de dependienta o subsidiariamente a una incapacidad permanente parcial, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la censura jurídica alegando, en el primer motivo, infracción del artículo 137.4 de la LGSS y la jurisprudencia al considerar que las lesiones le incapacidad para su profesión de vendedora en tienda ya que la categoría de mando incluye tener que organizar la tienda realizando esfuerzo físico, deambulando, no pudiendo entenderse que las funciones de mando se realicen desde un asiento o en posturas que no produzcan a la misma dolores como los que se derivan de su patología. En el segundo motivo, formulado con carácter subsidiario, alega infracción del artículo 137.1.a) de la LGSS . En síntesis considera que las lesiones la suponen una penosidad que le ocasionan una disminución de su capacidad laboral superior al 33 %. Los motivos se analizan conjuntamente.

Las lesiones que padece la actora le incapacitan para su profesión habitual pues estaría limitada para actividades con requerimientos físicos sobre raquis lumbar y debe evitar la permanencia prolongada en bipedestación y la carga de pesos, por lo que procede estimar el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Felicidad contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid , en autos nº 276/2012, seguidos a instancia de Felicidad contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL o SUBSIDIARIAMENTE INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, revocando la misma, declarando a la actora afecta a una incapacidad permanente total por enfermedad común para su profesión habitual de dependienta, de acuerdo con una Base Reguladora de 748,20 #, condenando al INSS a que le abone la prestación de acuerdo al 55% de la base reguladora indicada y efectos económicos del 1.12.2011, más las revalorizaciones legales.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1814-13 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1.-Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2.-En el campo ORDENANTE se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma.

3.- En el campo BENEFICIARIO , se identificará el Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4.- En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2827000000nºrecurso), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.