Sentencia Social Nº 534/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 256/2015 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140005348

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 256/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despido Objetivo individual 386/2014

Recurrente: Isabel

Representante: DAVID BERNARDO NEVADO

Recurrido: EXTEL CONTACT CENTER S.A.U., MINISTERIO FISCAL y FOGASA

Representante:MARGARITA ARGUMOSA RUIZ

Sentencia Nº 534/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintiseis de marzo de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Isabel contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por ROCIO FERNANDEZ MARTIN sobre Despido Objetivo individual siendo demandado EXTEL CONTACT CENTER S.A.U., MINISTERIO FISCAL y FOGASA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24/9/2014 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demandada interpuesta por Dña. Isabel contra Extel Contact S.A.U. y el Fondo de Garantía Salarial, SE ACUERDA:

1.- Condenar a la empresa demandada a abonar a la parte actora la suma de cincuenta y un euros con sesenta y siete céntimos de euro (51,67 €) en concepto de salarios del periodo de preaviso omitido y de diecinueve euros con ochenta y ocho céntimos de euro (19,88 €) en concepto de indemnización por despido.

2.- Condenar al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por la condena anterior.

3.- Absolver a la parte demandada de las restantes pretensiones ejercitadas en la demanda. '

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.-Dña. Isabel (DNI NUM000 ) ha prestado servicios para Extel Contact Center S.A.U. (CIF A 80221781) desde el 6 de Junio de 2007 con la categoría profesional de teleoperadora especialista, con una jornada parcial de 39 horas semanales (lunes a viernes de 16:00 a 22:00 horas y sábados alternos de 16:00 a 22:00 horas) y percibiendo un salario diario bruto de 32,04 euros, incluyendo parte proporcional de pagas extraordinarias. La relación laboral se formalizó mediante un contrato de duración determinada a tiempo parcial (1488 horas anuales) por obra o servicio determinado.

II.-A partir del 1 de Abril de 2012 la trabajadora disfrutó de una reducción de jornada por guarda legal de menor de ocho años, siendo su horario de 16:00 a 20:00 horas y sábados alternos de 16:00 a 20:00 horas.

III.-Desde el 1 de Febrero de 2013 la trabajadora disfrutó de una reducción de jornada por guarda legal de menor de ocho años, siendo su horario de 16:00 a 21:00 horas y sábados alternos de 16:00 a 21:00 horas, siendo su retribución total 9709,49 euros brutos anuales que comprenden salario base, complementos salariales y extrasalariales.

IV.-El 25 de Enero de 2014 las partes acordaron ampliar la jornada de 1244 horas anuales a 1248 anuales con la correspondiente ampliación del salario y con efectos desde dicha fecha, percibiendo un salario de 834,83 euros mensuales, incluyendo parte proporcional de pagas extraordinarias.

V.-El 5 de Marzo de 2014 la empresa finalizó la relación laboral con la trabajadora, con efectos desde dicha fecha, mediante la entrega de una carta obrante en los folios 24 a 25 del expediente cuyo contenido se da por reproducido.

VI.-Al tiempo de dar la comunicación de despido la empresa transfirió a la cuenta corriente de la trabajadora la suma de 4246,27 euros en concepto de indemnización por despido y 320,89 euros netos en concepto de falta de preaviso (350,33 euros en términos brutos).

VII.-La actora permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común los siguientes periodos: del 18 de Febrero de 2013 al 25 de Febrero de 2013 (ocho días), del 13 de Mayo de 2013 al 25 de Mayo de 2013 ( once días), del 8 de Noviembre de 2013 al 8 de Noviembre de 2013 (1 día), del 14 de Noviembre de 2013 al 16 de Noviembre de 2013 (tres días) y del 14 de Enero de 2014 al 17 de Enero de 2014 (cuatro días)

VIII.-Durante los meses de Febrero de 2013, Mayo de 2013, Noviembre de 2013 y Enero de 2014 la trabajadora tuvo 455 jornadas hábiles de trabajo y las ausencias justificadas comprendieron 125 jornadas.

IX.-Dña. Isabel no ostentaba en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical

X.-El 26 de Marzo de 2014 la trabajadora presentó papeleta de conciliación y el 9 de Abril de 2014 se celebró sin avenencia el acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

XI.-El 11 de Abril de 2014 se interpuso la demanda que ha dado origen a este procedimiento.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 17/2/2015 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora, teleoperadora especialista que ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, Extel Contact Center S.A.U., y califica como procedente, por justificada, la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas. No obstante, la Magistrada condena al pago de la diferencia entre la indemnización que considera correcta 4.266,15 euros y la que fue puesta a disposición de la trabajadora, por importe de 4.246,27 euros, calificando dicha diferencia como producida por error puramente excusable.

Frente a la misma se alza la trabajadora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda y calificado su despido como improcedente por haberse tomado como salario regulador un despido inferior al correcto, lo cual repercute directamente en la cuantía de la indemnización.

SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de añadir un nuevo ordinal que exprese que ' Dª Isabel percibió como retribución variable en el período temporal que abarca desde el año 2013 hasta febrero del año 2014 la cantidad de 711 euros en concepto de incentivos, 212,49 euros en concepto de comisiones y 141 euros en concepto de prima de asistencia '. También solicita, como consecuencia de dicho motivo, que en el ordinal primero se corrija el salario diario de la demandante, de manera que en lugar de ser 32,04 euros diarios, quede fijado en ' 34,95 euros'.

Los motivos deben prosperar pues, analizadas con atención las hojas de salario a que se refiere la parte recurrente, efectivamente constan como percepciones variables los incentivos, comisiones y primas de asistencia, concepto de carácter irregular en su cuantía, por el importe anual que se refleja en el texto propuesto. Por ello, tomadas tales cantidades, en su cómputo anual y divididas por los 365 días del año, el cociente, una vez sumado al salario reseñado por la Magistrada, arroja un total, en cómputo diario, de 34,95 euros.

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan con las modificaciones solicitadas.

TERCERO . Por el cauce del apartado c) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 53.1 b ) y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122.3 de la propia Ley Adjetiva por considerar, en esencia, que sobre un salario correcto de 34,95 euros al día, la indemnización correcta asciende a 4.776,26 euros (sobre una base de 136,66 días en atención a la antigüedad). Y como el error es del 11 por 100, debe calificarse como error inexcusable y, por ello, las consecuencias no deben ser otras que la declaración de improcedencia del despido. Subsidiariamente solicita que, para el caso de no estimarse tal argumento, se corrija la indemnización hasta la cantidad de 4.246,27 euros (136,66 x 34,95 euros).

Antes de continuar, la Sala debe aclarar que, sobre un salario de 34,95 euros diarios, la indemnización correcta es la de 4.718,25 euros, la cual se obtiene tras tener en cuenta un total de 81 meses completos de antigüedad. Así, tras las correspondientes operaciones aritméticas (81 x 20 : 12 = 135), multiplicando el número de días de indemnización por el salario correcto, se obtiene tal cantidad (135 x 34,95 = 4.718,25 euros).

Existe, pues, una diferencia entre ambas cantidades por importe de 471,98 euros.

La cuestión así planteada se centra en determinar si estamos en presencia o no de un error excusable. En este sentido, recordaba la sentencia del Tribunal Supremo de 26-11-12 que la doctrina jurisprudencial ha señalado que los datos que permiten calificar un error excusable varían de un supuesto a otro, debiendo ser objeto de ponderación en cada caso. Y la STS de 16-04-13 contiene una relación de tales criterios:

' Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuales de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia, son las siguientes:

- STS de 24-04-00, CUD 308/99 (RJ 2000, 4795), a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-12-05, CUD 239/05 (RJ 2006, 596), entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 (RJ 2006, 2227), entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 (RJ 2006, 4385), entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-02-06. CUD 121/05 (RJ 2006, 5929), entendió que era error excusable 'no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 13-11-06 (RJ 2006, 6684), CUD 3110705, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS 27-06-07, CUD 1008/06 (RJ 2007, 8218), entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 19-10-07, CUD 4128/06 (RJ 2008, 467), entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

- STS de 16-05-08, CUD 523/07 (RJ 2008, 5095), entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-09, CUD 957/09 (RJ 2010, 2142), entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.

- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 (RJ 2012, 3505), calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 (RJ 2013, 1602) entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145,91 euros en lugar de 43 euros.

- STS de 28-11-12, CUD 4348/11 (RJ 2012, 1746), calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantía en términos absolutos, en total 102,91 euros.

STS 11-12-12, CUD 3538/11 (RJ 2013, 590), calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

Se ha entendido que constituye un error inexcusable:

- STS de 1-10-07, CUD 3794/06 (RJ 2008, 102), entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS 4-10-06, CUD 2858/05 (RJ 2006, 6573), entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS 14-9-10, CUD 3199/09 (RJ 2010, 7417) en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido , entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS 15-4-11, CUD 3726/10 (RJ 2011, 3959), entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.

- STS 16-5-11, CUD 3526/10 (RJ 2011, 4877) entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS 23-12-11, CUD 1334/11 (RJ 2012, 247) entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.

- STS 20-6-12, CUD 2931/11 (RJ 2012, 8554) entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos'

Estos mismos criterios se mantienen en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27-11-13 .

La aplicación de los criterios expuestos al supuesto que analizamos determinan, a juicio de la Sala, que estamos ante un error excusable pues, en primer lugar, la diferencia entre la cantidad puesta a disposición y la correcta no es elevada ni cuantitativa (471,98 euros globalmente considerados y de 2,91 euros en cómputo diario), ni porcentualmente (10 por 100); en segundo lugar, el error trajo su causa en el hecho de que no se incluyeron conceptos de devengo superior al mes o, de otros que, siendo de devengo mensual, eran irregulares; en tercer lugar, por las distintas modificaciones en jornada y salario experimentadas en la relación laboral de la actora en el año 2.014 y, por último, en el hecho de que la propia Juzgadora llega a desconocer los cálculos ofrecidos por la demandante, de manera que, para solventar tal laguna, acude a las tablas salariales contenidas en el convenio colectivo de aplicación.

En atención a lo expuesto, el motivo debe prosperar en parte, pero a los solos efectos de condenar a la empresa al pago de la diferencia entre el ofrecimiento efectuado en concepto de indemnización legal por la extinción de su contrato de trabajo y la correcta, por importe de 471,98 euros, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Fallo

Que debemos estimary estimamos en parteel recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Isabel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Málaga con fecha 24 de setiembre de 2.014 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicha recurrente contra Extel Contact Center S.A.U. y, con revocación parcial de la sentencia recurrida, fijamos como indemnización por el despido por causas objetivas de la actora la de 4.718,25 euros y condenamos a la empresa al pago de la diferencia entre dicha cantidad y la puesta a su disposición, por importe de 471,98 euros, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta corriente abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 025614; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 025614:

- La suma de 600 euros en concepto de depósito.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.