Última revisión
21/07/2016
Sentencia Social Nº 534/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 240/2015 de 16 de Junio de 2016
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Orden: Social
Fecha: 16 de Junio de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: GILOLMO LOPEZ, JOSE LUIS
Nº de sentencia: 534/2016
Núm. Cendoj: 28079140012016100486
Núm. Ecli: ES:TS:2016:3227
Núm. Roj: STS 3227:2016
Encabezamiento
En Madrid, a 16 de junio de 2016
Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por el Letrado Don Antonio Pérez Hernández, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS, contra sentencia de fecha 29 de septiembre de 2014 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia , en el procedimiento nº 1/2014, promovido por el ahora recurrente contra FEDERACIÓN REGIONALES DE ORGANIZACIONES DE EMPRESAS DEL TRANSPORTE -FROET-; UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES -UGT- y UNIÓN SINDICAL OBRERA -USO-, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre impugnación convenio colectivo.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez.
Antecedentes
«PRIMERO.
SEGUNDO.- El Sindicato CC.OO., que fue parte en la Comisión Negociadora, no firmó el referido Convenio Colectivo al considerar que existían determinadas situaciones que debían ser subsanadas antes de la publicación del mismo en el BORM al vulnerarse diferentes preceptos legales, lo que se puso en conocimiento de la Dirección General de Trabajo en escrito de 12 de agosto de 2013, concretamente respecto de las dietas por pernoctación(artículo 47, párrafo 3), régimen disciplinario(faltas graves y muy graves); por lo que, con fecha 25 de septiembre de 2013, la Comisión Negociadora del Convenio mantuvo una reunión el 3 de octubre de 2013, a la que asistieron la representación empresarial y la social, en este caso U.G.T., U.S.O. y CC.OO., y acordaron, con la excepción de este último Sindicato, modificar determinadas cuestiones, algunas de ellas a requerimiento de la Dirección General de Trabajo, y así se modificó la redacción del artículo 47, párrafo 3, en lo referente a la exoneración del pago de dieta por pernoctación, modificándose igualmente al Anexo 3, sobre dieta variable, así como los artículos 50 y 51 , incorporándose un nuevo párrafo que permita la aplicación y adaptación del texto del convenio a la reciente Ley 9/2013, de 4 de julio, Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres.
TERCERO.- El referido Convenio Colectivo fue publicado en el BORM en 23 de octubre de 2013 y vigente para los años 2013, 1014 y 2015; no obstante lo cual, el Sindicato CC.OO. en 25 de octubre de 2013 presentó escrito en la Dirección General de Trabajo para que se reconsiderase la postura de aceptación del Convenio Colectivo referido y se modifiquen en relación con determinadas cuestiones, y entre ellas la relativa a la dieta por pernoctación; sin que la Dirección General hubiese constatado la existencia de ilegalidad alguna, salvo las modificaciones que ya fueron introducidas y que determinaron la posterior publicación de dicho Convenio Colectivo.»
Fundamentos
2. En síntesis, la Sala de instancia rechaza la demanda porque, respecto a la pretensión de nulidad del art. 43 [dice así: 'Artículo 43. Plus de kilometraje. Ante las dificultades que entraña para el empresario el control de la actividad de los conductores, resultando imposible en muchos casos, determinar la realización de actividades distintas a la específica de conducción y ésta solo en aquellos vehículos dotados de tacógrafo, con el fin de compensar las horas de presencia y extraordinarias que puedan realizar, así como el posible plus de nocturnidad, percibirán, además de las retribuciones fijas a las que se refiere el artículo 39 de este convenio cuyas cuantías se señalan en el Anexo 1, las cantidades que se reflejan en el Anexo 2, dependiendo del ámbito del transporte, kilómetros mensuales recorridos, número de viajes realizados y tipo de vehículo conducido'], considera perfectamente constatada la intención de las partes, consistente en establecer un sistema alternativo para compensar las horas de presencia y extraordinarias que, por las dificultades de control, se cuantifican en base a un criterio objetivo, plasmado en el Anexo 2 del propio convenio, en función del ámbito del transporte, de los kilómetros recorridos mensualmente, del número de viajes realizados y del tipo de vehículo conducido.
La Sala entiende que el criterio así pactado no puede calificarse de arbitrario ni vulnera el art. 10.1 del Reglamento CE 561/2006 del Parlamento y del Consejo, porque el propio Convenio, en su art. 39.1, establece una retribución fija, integrada por un salario base por cada categoría, un plus de asistencia y otro de transporte, que, según dice, 'cubre la mayor parte de la remuneración' y ese mismo art. 43 del Convenio regional, tal como autoriza el que denomina 'Convenio Estatal ' en su art. 36.3, párrafo 4º [el art. 36.3, párrafo 4º, de ese Acuerdo -BOE 29/3/2012- dice así: 'El importe de las horas extraordinarias será el que se fije en convenio colectivo y, en su defecto, el que corresponda a la hora ordinaria'], establece la manera en que se han de retribuir las horas de presencia y extraordinarias, 'sin que [concluye la Sala] este modo de determinación del importe de tales horas pueda calificarse de arbitrario ni comprometa la seguridad en carretera, pues es el propio trabajador el que debe controlar sus horas de descanso y sus horas ordinarias de trabajo; y, además, el plus de kilometraje se está pagando desde el primer kilómetro, por lo que de eliminarse perjudicaría al trabajador, y la redacción del precepto no provoca perjuicio'.
3. En relación al párrafo 3º del art. 47 del Convenio impugnado [bajo el título 'Dietas', dicho párrafo dice así: 'Las empresas, en el caso de los conductores mecánicos y conductores, quedarán exoneradas de la obligación de pagar la parte correspondiente a la pernoctación, cuando el vehículo puesto a su disposición para realizar el servicio, cuente con cabina provista de cama o litera y demás elementos que le permitan el desarrollo de su intimidad personal'], la Sala de instancia desestima igualmente este punto de la demanda, en esencia, porque entiende que tal precepto, que no puede calificarse de ilegal, no prohíbe el abono de la dieta de pernoctación, que deberá abonarse si se pernocta fuera de la cabina del camión, sino que exonera de su abono solamente cuando se disponga en el camión de cama o litera que reúnan las condiciones necesarias para el descanso e intimidad personal del conductor, lo que concuerda con lo establecido en el art. 8.8 del precitado Reglamento CE 561/2006 y con el art. 38.1, párrafo 2º, del Convenio Estatal [en realidad, se trata del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, BOE 29/3/2012, cuyo art. 38 completo dispone lo siguiente: 'Artículo 38. Dietas. 38.1 La dieta es un concepto extrasalarial de naturaleza indemnizatoria o compensatoria de los gastos de manutención y/o alojamiento del trabajador, ocasionados como consecuencia de un desplazamiento. Tendrá derecho a percibir la dieta, el personal que por causa del servicio se vea obligado a almorzar, cenar o pernoctar y desayunar fuera de la localidad de su domicilio y de la prestación habitual de su servicio. Las empresas, a menos que en convenio colectivo se disponga lo contrario, quedarán exoneradas de la obligación de pagar la parte correspondiente a la pernoctación si facilitaran a los trabajadores alojamiento; tampoco tendrán obligación de pagar cantidad alguna en concepto de dieta por desayuno, almuerzo y/o cena si la manutención del trabajador desplazado no supusiera costo para el mismo por realizarse a cargo de la empresa. 38.2 Los convenios colectivos de ámbito inferior podrán fijar las circunstancias concretas que darán derecho al percibo de dietas. Salvo que los convenios colectivos dispongan otra cosa, el almuerzo representará un 35 por 100 del importe de la dieta; la cena un 25 por 100; la pernoctación un 30 por 100; y el desayuno un 10 por 100'], de manera que -al decir literal de la sentencia del TSJ de Murcia- 'si no se cumplen tales condiciones no concurrirían los requisitos exigidos por el Convenio Colectivo para pernoctar en la cabina del camión, en cuyo caso no estaría exonerado el empresario de abonar la dieta'. 'Por lo tanto [concluye] la pernoctación de la manera expresada no puede considerarse indigna o inadecuada para el correspondiente descanso, máxime cuando actualmente los camiones vienen dotados de los elementos precisos y necesarios para una pernoctación que no perjudique la intimidad del conductor, tal como puede verse en los documentos aportados a tal efecto por la parte demandada; no obstante, el [sic; por el conductor, sin duda] tiene la posibilidad de separar la cabeza tractora si estima que ello le permite un mejor descanso por los posibles ruidos que procediesen de los frigoríficos que están incorporados donde se ubica la carga transportada'.
4. Finalmente, respecto a los párrafos 7º y 8º del art. 57 del Convenio en cuestión (bajo el título de '
2. Sostiene la parte recurrente, en aquél primer apartado o submotivo, que la sentencia de instancia ha infringido, por inaplicación, el art. 35.5 ET en relación con el art. 1.2 del RD 1561/1995 , el art. 1.1 ET y -sin mayor precisión- el Reglamento 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, el art. 149.1 de nuestra Constitución , el art. 6 del Código Civil y el art. 3 ET , porque, en resumen, y en primer lugar (a), según afirma, 'el art. 43 del convenio constituye una manifiesta infracción de la regla general que impone el control y registro diario por la empresa del tiempo de trabajo - art. 35.5 ET -, que no puede ser soslayada por la mera declaración unilateral de los sujetos firmantes del Convenio, de que dicho control empresarial resulta imposible'; en segundo lugar (b) aduce, también resumidamente, que, en ese punto, el convenio instaura unas condiciones abusivas de contratación y que la dejadez y negligencia de la empleadora en la verificación de los tiempos de conducción y descanso de sus trabajadores, además de determinar una cierta irresponsabilidad empresarial, pretende descargar en ellos tal responsabilidad que, según dice, 'es nula, además de por incompatible con la ajenidad de la relación laboral, por ser constitutiva de un enriquecimiento sin causa para la empleadora, que se compensaría del coste de la sanción con el burdo mecanismo del descuento automático en las nóminas del trabajador afectado'; en tercer lugar (c), que ese presunto desplazamiento de responsabilidad constituye también un abuso de derecho que, al tiempo, incita a los conductores, para aumentar sus retribuciones, a descuidar su salud, su propia seguridad y la del resto de los usuarios de la carretera; y, en cuarto lugar (d), en fin, que el Convenio impugnado --también de modo literal-- 'pretende que las empresas del transporte de mercancías de la Región de Murcia, queden eximidas de sus obligaciones que nacen de la ley, de retribuir y cotizar a Seguridad Social las horas extraordinarias y de presencia que efectivamente puedan realizar sus conductores, en cualquier número, teniendo sólo que retribuir el citado plus de kilometraje'; a este respecto, el suplico del recurso --que no en la demanda ni en el acto de su ratificación--añade una petición subsidiaria: 'en el caso del art. 43, subsidiariamente...se declare sólo la nulidad de que el abono de tal plus de kilometraje, excluya en el deber patronal de anotar, retribuir y cotizar por todas las horas de presencia, extraordinarias y nocturnas efectivamente realizadas por los conductores, deber legal que debe mantenerse en todo caso'.
3. El segundo apartado del recurso -otro submotivo, en realidad-, en el que, como vimos, se centra en el problema de las dietas del
art. 47,3º del Convenio regional, trata sobre la dieta de pernoctación que contempla el
art. 47, párrafo 3, del Convenio impugnado, el Sindicato CCOO denuncia la vulneración del
art. 8.8 del Reglamento CE 561/2006, del art. 8.5 del Convenio 153 de la OIT, del art. 38 del 'Convenio estatal del transporte' y de los
arts. 10 y
15 de la Constitución española , para sostener entre otras cosas de similar tenor [llega a decir, literalmente, 'no concebimos que en nuestro país afortunadamente se legisle para impedir sufrimientos innecesarios a los animales, hasta en los modos en que deben ser sacrificados, sin causarles excesivo estrés y que a la vez que por ejemplo se regula el viaje de los animales, para que éstos cuando sean transportados en camión, lo sean en una condiciones que no les causen sufrimiento, se entienda ajustado a derecho que la persona que conduce ese camión, no tenga derecho a un descanso en condiciones, o que se considere que ello se garantiza sólo con tener un lugar donde tumbarse'], en argumentación que desde ahora podemos calificar cuanto menos como excesiva, que con aquél precepto convencional 'el conductor no tiene elección, pues si no duerme en el camión, la empresa no le abona el coste del alojamiento, luego [según dice]
4. Y, en fin, en el podríamos denominar tercer submotivo del recurso, que, como antes vimos, trata sobre los párrafos 7º y 8º del art. 57 del Convenio regional impugnado, es decir, según dice en su encabezamiento, 'sobre deducción de haberes por las empresas a sus trabajadores conductores, para pago de multas impuestas al vehículo', el Sindicato CCOO, tras invocar en apoyo de sus tesis determinada doctrina de suplicación, concluye su extenso alegato asegurando que esa cláusula convencional 'supone también una especie de renuncia de derechos prohibida, en cuanto implica que el trabajador asuma, sin culpa del mismo, o sin que antes un órgano judicial haya resuelto su culpabilidad'.
2. Por lo que respecta al que hemos entendido como primer submotivo del recurso, en aquello que coincide con el planteamiento de la demanda inicial y con su ratificación en el acto del juicio, su desestimación resulta igualmente obligada porque, en efecto, tal como decide con acierto la sentencia de instancia, el arriba transcrito art. 43 del Convenio regional impugnado, al margen de que ponga de relieve la dificultad de controlar los excesos de jornada (horas extras y de presencia) y su determinación, lo que no empece, en su caso, a la aplicación rigurosa de las previsiones del art. 35.5 ET , en realidad, sólo viene a establecer un sistema alternativo para el abono o compensación por tales excesos, desde luego, como dice la resolución combatida, 'con indudable repercusión en las áreas de Seguridad Social y fiscal' (de ahí la posible inutilidad de la novedosa petición subsidiaria), pero que en nada vulnera el Reglamento CE 561/2006, ni siquiera su art. 10.1 que el Sindicato recurrente omite mencionar expresamente o razonar nada al respecto, ya que la retribución fija que para ello señala el art. 39.1 del propio Convenio impugnado, tal como permite el párrafo 4º del art. 36.3 del II Acuerdo General para las empresas de Transporte de Mercancías por Carretera (también transcrito más arriba: BOE 29/3/2012), se compone del salario base de la categoría, del plus de asistencia y del plus de transporte, sin que, desde luego, ese modo de determinación cuantitativa, bajo la rúbrica convencional de 'plus de kilometraje', pueda calificarse de arbitrario ni, menos aún, decirse de él que contravenga la prohibición general del art. 35.1 del ET de que esa compensación dineraria llegara a ser inferior al valor de la hora ordinaria. En otras palabras, a nuestro modo de ver, y en coincidencia con lo que a la postre decide la sentencia impugnada, el art. 43 del Convenio se limita a establecer un módulo, un parámetro o un baremo de retribución de los excesos de jornada, llámenseles 'horas extraordinarias' u 'horas de presencia', que, conforme a nuestra reiterada jurisprudencia (por todas, SSTS4ª, Sala General [3], de 21/2/2006 , RR 2921 , 2831 y 3338/04 ; 18/9/2007 , R. 4540/04 ; y 26/12/2007 , R. 3697/07 ), siempre que igualen o superen la retribución prevista para la jornada ordinaria, respecto a su cuantificación, resulta disponible para la negociación colectiva.
3. En relación con el cuestionado art. 47, párrafo 3º, del Convenio impugnado, procede también la desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la sentencia de instancia porque, como ésta sostiene certeramente, a diferencia de lo que parece entender el recurrente, dicho precepto 'no prohíbe el abono de la dieta por pernoctación, que deberá abonarse si se pernocta fuera de la cabina del camión'. La norma sólo exonera a las empresas del pago de la dieta de pernoctación cuando el vehículo en cuestión esté dotado de cama o litera que reúna las debidas condiciones para el descanso y para preservar la intimidad personal del conductor, cosa que sucede o puede suceder, en gran parte de ellos al menos, conforme a la documentación incorporada a los autos y al entender de la propia Sala sentenciadora. Además, esa posibilidad viene avalada por el art. 8.8 del Reglamento 561/2006 ['Cuando el conductor elija hacerlo, los períodos de descanso diarios y los períodos de descanso semanales reducidos tomados fuera del centro de explotación de la empresa podrán efectuarse en el vehículo siempre y cuando éste vaya adecuadamente equipado para el descanso de cada uno de los conductores y esté estacionado'] si el vehículo está estacionado y, además, se encuentra adecuadamente equipado para ello: es decir, si no fuera así y, por ejemplo, el vehículo en cuestión no reuniera tales condiciones, al margen de las acciones que pudieran incumbir a los concretos trabajadores afectados respecto al derecho a la dieta, no por ello incurre en ilegalidad el convenio colectivo. Por último, como sostiene el sindicato UGT en su impugnación, en éste punto, 'el recurrente se limita a realizar valoraciones sin argumentos jurídicos, limitándose a intentar confundir la posibilidad de que el conductor libremente elija pernoctar en la cabina...a que esto sea una obligación'.
4. Y, en fin, respecto al 'submotivo' que trata de la hipotética ilegalidad del art. 50 del Convenio regional (párrafos 7º y 8º), como también propone el Ministerio Fiscal en su informe, el recurso debe ser igualmente desestimado con sólo remitirnos, por compartirlas, a las acertadas razones ya dadas por la sentencia impugnada, resumidas en lo esencial en el FJ 1º.4 de esta nuestra resolución, máxime cuando el TJUE, en su reciente sentencia de 9 de junio de 2016, dictada en el asunto C-287/14 (Eurospeed Ltd), en procedimiento prejudicial planteado por un Tribunal de Hungría, referido precisamente a las posibles responsabilidades de los conductores derivadas de sus propios incumplimientos, tras analizar en detalle los problemas suscitados por el órgano remisor (pueden verse, en especial, sus apartados 31, 35, y 37 a 41), ha declarado que el Reglamento ( CE) nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006 (al que alude el art. 57 del Convenio colectivo aquí impugnado), relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos del Consejo (CEE) nº 3821/85 y (CE) nº 2135/98 y se deroga el Reglamento (CEE) nº 3820/85 del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que, en lugar de a la empresa de transporte para la que trabaja el conductor o además de a ésta, haga responsable a ese conductor de las infracciones del referido Reglamento que éste cometa.
Así pues, si la voluntad colectiva de empresarios y trabajadores, de acuerdo con nuestra legalidad interna, ha decidido establecer la condicionada responsabilidad de los conductores de la forma en que lo ha hecho y, conforme al precitado criterio del TJUE, el Reglamento ( CE) nº 561/2006 no se opone a que nuestra normativa haga responsable a los conductores de las infracciones que éstos puedan cometer, parece obvio que las previsiones de los párrafos 7 º y 8º del art. 57 del Convenio colectivo impugnado, tampoco han incurrido en cualquiera de las ilegalidades que le achaca el recurso.
5. De conformidad con el art. 235 LRJS no procede la imposición de costas.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de Casación interpuesto por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS DE LA REGIÓN DE MURCIA (CCOO), frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia aquella Comunidad Autónoma, de fecha 29 de septiembre de 2014 , en procedimiento de impugnación de convenio núm. 1/2014, seguido a instancia de la recurrente contra la FEDERACIÓN REGIONAL DE ORGANIZACIONES EMPRESARIALES DEL TRANSPORTE DE MURCIA (FROET), la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT) y la UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO). Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.

