Sentencia Social Nº 534/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 304/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34016050

NIG: 28.079.00.4-2015/0038393

Procedimiento Recurso de Suplicación 304/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid 892/2015

Materia: Despido

J.S.

Sentencia número: 534/2016

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a nueve de junio de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 304/2016, formalizado por el Sr. Letrado D. Jesús Baró Corrales en nombre y representación de la mercantil VAROLIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A., contra la sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid , en sus autos número 892/2015, seguidos a instancia de D. Casiano frente a la parte recurrente, sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Casiano prestaba servicios para LICUAS SA desde el 4-11-2004 con categoría de técnico titulado, adscrito a la contrata de Zonas Verdes de Torrejón y percibiendo entonces un salario de 2.805,28 euros mensuales con prorrata de pagas.

SEGUNDO.- El 14-7-2011 se sitúa en excedencia forzosa por ocupar el puesto de concejal con dedicación exclusiva en el Ayuntamiento de Morata de Tajuña.

TERCERO.- Cesa en dicho cargo el 13-6-2015

CUARTO.- La contrata Zonas Verdes de Torrejón fue adjudicada el 9-8-2013 a la hoy demandada VALORIZA SA que se sucedió en la plantilla adscrita a la misma.

QUINTO.- El 17-6-2015 el demandante remite buro fax a LICUAS interesando su reincorporación a partir del 19-6-2015.

El 18-6-2015 LICUAS le contesta indicándole que su reingreso se producirá él 10-7-15.

SEXTO.- El mismo 10-7-2015 se le hace entrega de carta de despido con efectos de esa misma fecha por la que se le cesa por las causas organizativas y productivas que allí se exponen y se dan por reproducidas y que se concretan en que el puesto de técnico titulado adscrito a la contrata de Torrejón estaba ya siendo ocupado por otra trabajadora de la empresa Almudena García, por lo que se producía una duplicidad de personas para dicho cargo.

El demandante recibió indemnización por importe de 12.758,26 euros.

SÉPTIMO.- También percibió 120 euros por el salario del día 10-7-2015 incluyendo la prorrata de las pagas.

OCTAVO.- Consta celebrado acto de conciliación.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Estimo la demanda formulada por D. Casiano , declaro la improcedencia del despido llevado a cabo por la mercantil, VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SA , el 10-7-2015 y la condeno a que le readmita en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación devengados, a no ser que en los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, opte por indemnizarle con la suma de 31.043,25 euros. de dicha cantidad procede deducir lo abonado al momento del despido.

Asimismo deberá abonarle en concepto de salarios devengados la suma de 2.524,20 euros incrementada en 106 euros de interés por mora.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/04/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia de instancia ha estimado la demanda, declarando la improcedencia del despido del demandante, condenando a la parte demandada a las consecuencias legales que tal calificación conlleva.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la parte demandada recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se propone revisar el hecho probado séptimo para que se indique , en sustitución de que 'también percibió 120 euros por el salario del día 10 de julio de 2015, incluyendo la prorrata de pagas', lo siguiente : 'salario base 47,10 euros, antigüedad 5,18 euros, plus transporte 3,56 euros, plus vestuario 1,07 euros, prorrata paga extra 4,36 euros, mejora voluntaria 25,58 euros, paga extra navidad 13,83 euros abono por falta de preaviso 1.510,20 euros. La base de cotización que figura en el documento de liquidación es de 120,20 euros'.

El motivo debe ser admitido por así desprenderse de la documental que se toma y venir a completar de forma más exacta la realidad de lo que se le abono en el momento en el que se ha querido centrar el hecho probado impugnado.

SEGUNDO.-Siguiendo con la revisión de los hechos probados, se propone adicionar uno en el que se indique que 'El pliego de prescripciones técnicas que rigen la contratación del servicio de Conservación de Zonas Verdes y Arbolado en los barrios de Juncal, Saucar, Zarzuela, Mancha Amarilla, Fresnos, Torrente, Casablanca y Grandes Avenidas de Torrejón de Ardoz años 2014 a 2017, establece en su artículo 10, la necesidad de que la empresa adjudicataria cuente con un técnico titulado medio o superior en las ramas agronómica o forestal como responsable e interlocutor oficial con el Ayuntamiento. La empresa demanda contaba en su plantilla, con una Técnica Licenciada en Ingeniería Agrónoma y una antigüedad de 27 de mayo de 2002'.

El motivo es irrelevante para el signo del fallo como luego se razonará.

TERCERO.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 46.1 del mismo texto legal . Según la parte recurrente se h respetado la garantía de reingreso del trabajador, pero ello no implica que deba tener preferencia de permanencia en la empresa en el supuesto de que concurran causas objetivas que justifiquen la necesidad de amortizar el puesto de trabajo, siendo esta causa la presencia de dos titulados técnicos y un único puesto de trabajo, siendo la incorporación del demandante la que genera la causa al duplicarse los puestos de trabajo.

El motivo no puede ser atendido porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

El demandante es excedente forzoso que pide la reincorporación al puesto de trabajo que la empresa debería tener reservado. Siendo ello así, no es posible entender que el excedente forzoso que se quiere reincorporar no pueda serlo por estar su puesto ocupado por otro trabajador ya que lo que está provocando la parte recurrente con el criterio que pretende aplicar es dejar sin efecto el derecho de reserva de trabajo que establece en su artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores cuando dispone que 'La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que daráderecho a la conservación del puestoy al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público'. Esto es, el derecho de conservación del puesto no es compatible con una causa como la que pretende aplicar la parte recurrente, con amparo en el apartado c) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores ya que es deber de la empresa el de conservar el puesto y no el de extinguir el contrato por causas organizativas derivadas de que no ha conservado el puesto para que, al reincorporarse, puede ser atendido por el demandante. Como bien la sentencia de instancia, el pase a la situación de excedencia forzosa permite a la empresa, para poder cumplir con la obligación de conservar el puesto al demandante, cubrirlo con un trabajador temporal -interinidad para sustituir al excedente forzoso- de forma que cuando llegue la obligación de hacer, de proceder al reingreso, poder atender esa obligación ofreciéndole el puesto conservado, atendido por el trabajador temporal.

No se trata de establecer un derecho de preferencia entre dos trabajadores, una vez reincorporado porque difícilmente se puede reincorporar a un trabajador cuando el puesto no existe o ya está ocupado por otro trabajador. Y menos de hacer del derecho de reincorporación automática la justificación de la amortización del puesto de trabajo que es lo que está provocando la decisión empresarial que no ha acudido a organizar adecuadamente la situación que tenía el actor, al no conservarle el puesto de trabajo que es lo que, en definitiva, se ha producido.

Lo expuesto pone de manifiesto la irrelevancia de la revisión fáctica que la parte proponía en su segundo motivo ya que no concurre causas organizativas y menos productivas, indicadas en la carta de extinción del contrato.

CUARTO.-En el cuarto motivo, con igual amparo procesal, se denuncia la infracción del artículo 26.1 y 3 y 27.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . A juicio de la parte recurrente el retraso en la reincorporación y la compensación que la parte actora interesa es una acumulación indebida de acciones. Además, la reincorporación no se hizo tardíamente cuando se ha producido dentro del mes al que por referencia se contiene en el artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores . En todo caso, entiende que no procede pagar intereses por esa indemnización ya que carece de carácter salarial.

Como dice la jurisprudencia 'El incumplimiento del deber de reincorporación supondría -en atinado resumen llevado a cabo por la STS 14/03/95 rcud 1300/94 - que: «1) se presume que la reincorporación tardía del trabajador excedente da lugar a una indemnización de daños y perjuicios; 2) la cuantía de la indemnización se cifra en principio en los salarios dejados de percibir a causa de la conducta de incumplimiento...; 3) corresponde al trabajador la acreditación de daños y perjuicios superiores que considere se han producido; y 4) corresponde al empresario la acreditación de los hechos impeditivos de las indemnizaciones reclamadas». Y en todo caso ha de tenerse en cuenta que la fecha inicial del cómputo de los salarios indemnizatorios, si se ha formulado tempestivamente la petición de reingreso, ha de situarse en la data de finalización del período de excedencia ( SSTS 13/02/98 -rcud 1076/98 -; 28/05/08 -rcud 563/07 -; 09/06/09 - rcud 3322/08 -; y 03/12/09 -rcud 4016/08 -)' ( STS de 23 de septiembre de 2013, Recurso 2043/2012 ).

El artículo 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permite acumular en la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas por el trabajador, con las precisiones que marca dicho apartado.

La sentencia de instancia otorga el importe indemnizatorio que reclama el trabajador por el retraso en la reincorporación y, por ende, se debe entender que rechazar la excepción que la parte actora formulo en el acto de juicio, tal y como se advierte de los antecedentes de hecho de la sentencia.

Pues bien, debe atenderse a este motivo porque la sentencia de instancia al resolver la pretensión de indemnización de daños y perjuicios ha incumplido con la prohibición de acumular a la acción de despido de otras acciones distintas a las permitidas legalmente.

En consecuencia, el motivo debe ser estimado sin que sea necesario entrar a analizar la petición subsidiaria que sobre este concepto se realiza en el último motivo.

Por último y en orden a lo que se indica por la parte recurrida al impugnar el recurso, es incuestionable que no es posible entender que la cantidad reclamada por el retraso en la reincorporación sean salarios por cuanto que si tuviera ese carácter ello provocaría otra consecuencia jurídica que, anudada a la falta de prestación de servicios, podría entenderse como despido tácito y hubiera obligado al trabajador a activar la acción correspondiente. Es por ello que el retraso lo que provoca es, simplemente, unos daños y perjuicios que la jurisprudencia ha identificado como equivalente a los salarios dejados de percibir, pero sin otorgar a esos perjuicios el carácter salarial que entiende la parte actora.

QUINTO.-En el último motivo denuncia la infracción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 26.1 y 2 y 53.4, último párrafo y 46.1 todos ellos del referido texto legal . Según la parte y para el caso de que no se admitiera la existencia de causa objetiva, entiende que la indemnización por la extinción improcedente seria aplicando un salario distinto al que ha tomado en consideración el juzgador de instancia. Según dicha parte, el salario de 120 euros corresponde a la base máxima de cotización que tuvo que realizar el demandante por el día trabajador, según se desprende del artículo 3 de la OM ESS/86/2015 y por la percepción de la compensación por preaviso y que no tiene naturaleza salarial. Es por ello que no es posible tomar la base de cotización para fijar el salario, sino que debe ser el de 100,68 euros por un día.

El motivo debe ser estimado en tanto que la cuantía salarial que se ha fijado en la sentencia de instancia, como módulo para el cálculo de la indemnización por despido, no es la que se debe tomar.

En efecto y atendiendo a la revisión fáctica que hemos admitido y que refleja la realidad de los conceptos sobre los que se abonó al demandante el día de trabajo y se realizó la cotización a la Seguridad Social, es evidente que el importe de 120 euros no obedece a los importes pagados como retribución por el trabajo realizado ya que se integra en ella otros conceptos, llegando a fijar como retribución mensual la de 1.597,06 más 13,83 euros en concepto de prorrata de pagas extraordinarias, cuando es evidente que el salario día a tomar en consideración no es el de 120 euros y, por ende, habrá de estarse al que propone la parte demandada, por importe de 100,68 que resulta de la suma de los conceptos abonados por día trabajado.

Y sobre ese importe/día se debe calcular la indemnización, teniendo en consideración que la antigüedad del demandante es de 4 de noviembre de 2004, no siendo computable como antigüedad el tiempo de excedencia forzosa ( STS de 26 de septiembre de 2001, Recurso 4414/2000 ), lo que nos da un primer tramo hasta el 14 de julio de 2011, de 30.581,55 euros a lo que ha de sumarse el importe que se obtiene por un solo día de trabajo en el 10 de julio de 2015, lo que da un total de indemnización de 30.858,42 euros

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación letrada de la mercantil VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, de fecha veinticinco de noviembre de dos mil quince , en virtud de demanda formulada por D. Casiano frente a la parte recurrente, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de, confirmando la declaración de improcedencia del despido y los efectos inherentes a tal calificación, fijar como indemnización por despido la de TREINTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (30.858,42 EUROS), sin que proceda analizar en este proceso la acción de reclamación de daños y perjuicios por el retraso en la reincorporación que deberán reclamarse en el proceso adecuado. Dese el destino legal a lo depositado y consignado una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0304-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo 'OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000030416), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.