Sentencia SOCIAL Nº 534/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2953/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 27028 44 4 2014 0003126
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002953 /2016-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001016 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: Victorino
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: VICTORIA EUGENIA LOPEZ DIAZ
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002953 /2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado de la Seguridad
Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 113/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001016/2014, seguidos a instancia de Victorino
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Victorino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 113/2016, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro .- Victorino , naceu o NUM000 de 1967. O traballador está afiliado ao réxime xeral da seguridade social co núm. NUM001 , ten como profesión habitual neste réxime a de vixilante de incendios forestáis (fixo discontinuo), cunha base reguladora para a incapacidade permanente parcial de 2593,50 euros.

Asemade, o traballador está afiliado ao réxime de autónomos para a profesión habitual de agricultor, cunha base reguladora para a incapacidade permanente parcial de 858,60 euros./ Segundo .- O 24 de xullo de 2014 o EVI emitiu un informe en relación ao estado de saúde de Victorino no que se indicaba o seguinte: a) Cadro clínico residual: 'antecedente de traumatismo ocular derecho a los 15 años con afaquia.

Vitrectomía e implante de lente en 2011. En dicembre de 2013 traumatismo penetrante ojo derecho con desprendimiento de retina'.

b) Limitacións orgánicas e funcionáis: 'globalmente compatible con su trabajo dada antigua patología ocular con agravamiento progresivo que culmina en traumatismo actual'.

c) Cualificación do traballador: lesións non invalidantes.

Terceiro .- Derivado, o INSS emitiu unha Resolución o 28 de xullo de 2014 que foi confirmada tras a reclamación previa./ Cuarto .- Victorino padece o seguinte cadro clínico residual: antecedente de traumatismo ocular dereito aos 15 anos con afaquia; vitrectomía e implante de lente en 2011; en decembro de 2013 traumatismo penetrante ollo esquerdo con desprendementeo de retina, producíndose a cegueira total no ollo dereito (só visión de luz) e mantendo una agudeza visual no ollo esquerdo de 1.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Acollo a demanda formulada por Victorino contra INSS/TXSS de tal xeito que declaro a Victorino en situación de incapacidade permanente parcial para a profesión habitual de vixilante de incendios forentais (réxime xeral), polo que lle corresponde o pagamento da cantidade de 62244 euros.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de junio de 2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de enero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda, interpone recurso la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado primero , para que se le de nueva redacción del siguiente tenor literal.

Se solicita la omisión del hecho probado primero, en lo que se refiere al importe de la base reguladora de la incapacidad permanente parcial reconocida al actor. En concreto, se solicita la omisión de la expresión '...cunha base reguladora para e incapacidad permanente parcial de 2.593.50 euros. Asemade, o traballador está afiliado ao réxime de autónomos para a profesión habitual de agricultor, cunha base reguladora para a incapacidade permanente parci al de 858.60 euros'.

Con base en que esta Sala ha declarado con reiteración, la improcedencia de la inclusión en los hechos probados de las sentencias de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, y por tanto no deben figurar como tales, sin que tenga más alcance ni consecuencia que el de su eliminación, teniéndolos por no puestos.

Y efectivamente la constatación de la base reguladora aplicable, en la resultancia fáctica, cuando se trata de cuestión controvertida, constituye una anticipación jurídica, que debe ser tenida por no puesta. Sin perjuicio de la constatación una vez valorada en la fundamentación jurídica.



SEGUNDO .- El segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley Rituaria Laboral , para examinar el derecho aplicado en la sentencia recurrida, por entender que se ha incurrido en aplicación indebida del art. 27 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , en relación con el artículo 9 del Decreto 1646/1972 referido a la cuantía de la prestación de IPP y el artículo 13 del mismo Decreto , que determina la base reguladora de la misma.

La argumentación del Instituto Nacional de la Seguridad Social es la siguiente: El actor se encontraba en situación de pluriactividad de alta en el Régimen General, como vigilante de incendios en la modalidad de fijo discontinuo, y en el RETA, como agricultor. En el folio 53 de los autos, se desglosa la base reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial en el Régimen General , que asciende a 1.734.21 euros , y la que correspondería para el Régimen de Autónomos (en el supuesto de que la contingencia fuese la de accidente de trabajo), por importe de 858,60 euros .

El importe de la base reguladora reflejado en la sentencia, corresponde a la base de cotización de junio de 2014 (folio 36 de los autos), que es la suma de las bases de cotización de los dos regímenes. La propia sentencia de instancia, en la fundamentación jurídica, establece que ante la ausencia de IT previa, ha de estarse a la base de cotización del mes anterior al accidente sufrido por el trabajador. El accidente, tal y como consta en el expediente administrativo, tiene lugar el 18 de diciembre de 2013, ascendiendo la base de cotización del mes anterior, noviembre de 2013. a 2.473,96 euros (sumadas las bases de ambos regímenes).

Ahora bien, el eje fundamental del recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social radica en que considera que como el Régimen de Autónomos no contempla, en el ámbito de su acción protectora, la prestación de incapacidad permanente parcial, cuando esta deriva de contingencia común, (como es el caso de autos) no debe sumarse el importe de la base de cotización de dicho Régimen, debiendo ascender la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial reconocida por sentencia, a veinticuatro mensualidades de la base de cotización de noviembre de 2013, base que asciende a 1.734,21 euros.

Y así formulado el recurso merece ser desestimado. Por cuanto que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en su recurso lo que pretende es que no se sumen los importes de la base de cotización de los dos regímenes.

Y frente a ello hemos de afirmar que el artículo 49 de la Ley General de la Seguridad Social ( Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) dice: Art 49 .- Efecto de las cotizaciones superpuestas en varios regímenes en orden a las pensiones de la Seguridad Social. Cuando se acrediten cotizaciones a varios regímenes y no se cause derecho a pensión en uno de ellos, las bases de cotización acreditadas en este último en régimen de pluriactividad podrán ser acumuladas a las del régimen en que se cause la pensión, exclusivamente para la determinación de la base reguladora de la misma, sin que la suma de las bases pueda exceder del límite máximo de cotización vigente en cada momento.' Este texto es el mismo que se contenía en la disposición adicional trigésimo octava de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.de 1995 ).

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 8 marzo 2012 . RJ 20125419 , razona que: 'Para establecer la correcta interpretación del precepto debe partirse de la naturaleza contributiva del sistema de prestaciones en la Seguridad Social española. Este sistema posee distintas normas que lo configuran, en unos casos para definir el quantum de lo exigible, es decir el número de cotizaciones precisas para acceder a las prestaciones cuando éstas son elemento contributivo como es la regla general. La misma naturaleza contributiva determina que unas mismas cotizaciones no den origen a un número indefinido de prestaciones que puedan percibirse simultáneamente, pero al propio tiempo se establece el modo en que las mismas pueden ser aprovechadas, así, en la Disposición Adicional Trigésimo Octava del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio señala, para el caso de pluriactividad que, de no causar derecho a pensión en unos de los Regímenes, las bases de cotización acreditadas en éste, podrán ser acumuladas a las del Régimen en que se cause la pensión, exclusivamente para la determinación de la base reguladora de la misma , siempre que la suma no exceda del límite máximo de cotización vigente en cada momento y con la condición de acreditar la permanencia en la pluriactividad durante los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante y en otro caso, la parte proporcional. Esta es la contrapartida por no haber podido sumar las cotizaciones a efectos de carencia, lo que sí sería posible cuando no existe superposición de las cotizaciones. Así, prevé el artículo 9 del citado texto refundido la totalización de los periodos de permanencia en cada uno de dichos Regímenes, siempre que no se superpongan. El resultado es, obviamente una sola pensión obtenida de la suma de cotizaciones que se originan en diversas fuentes de obligación. Por contra la superposición, que impide la intercomunicación podrá, en su caso, dar origen a distintas prestaciones, con el único límite del que en cada momento se imponga a las percepciones de fondos públicos. ....' A la vista de lo expuesto no procede lo peticionado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el sentido de que no debe sumarse el importe de la base de cotización del RETA, debiendo ascender la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial reconocida por sentencia, a veinticuatro mensualidades de la base de cotización de noviembre de 2013, base que asciende a 1.734,21 euros .

(base Régimen General).

Y al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la TGSS, contra la sentencia de fecha 31/03/16, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Lugo , en autos 1016/14, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.