Sentencia SOCIAL Nº 534/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1213/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0007636
Procedimiento Recurso de Suplicación 1213/2017-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Despidos / Ceses en general 223/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 534/18
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1213/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. SONIA INGELMO
HERAS en nombre y representación de COMPUTER SPACE SL, contra la sentencia de fecha 15 de junio de
2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general
223/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Antonio frente a, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
(BBVA), COMPUSOF SA y COMPUTER SPACE SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Antonio fue contratado por la empresa COMPUSOF SA, con antigüedad de 14/09/2007, la categoría es especialista informático.

Se suscribió contrato para el proyecto Morfeo en el BBVA y posteriormente contrato indefinido.



SEGUNDO.- El actor prestaba servicios en las instalaciones del BBVA cliente de COMPUSOF SA.

Los servicios se prestaban, al tiempo de extinción de la relación laboral, en la c/Batanes, donde está situado el Centro de Proceso de Datos de Tecnología y Operaciones del BBVA.

Los servicios se prestaban todo el día y el actor estaba habitualmente por la noche.

Estaba destinado en el proyecto como jefa del mismo Dña. Azucena y ésta actuaba como jefa de proyecto.

Como el actor estaba por la noche, consultaba con personal de BBVA.

El proyecto de Back Up implica realizar copia de seguridad de los elementos distribuidos.

El actor estaba especializado como técnico informático para realizar copias de seguridad en entorno.



TERCERO.- El actor ha percibido en el año 2016: MES Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio Julio Septiembre Octubre Noviembre Diciembre TOTAL CANTIDAD 2.833,31 2.583,33 3.083,85 2.832,81 3.083,95 2.832,71 2.833,95 3.082,71 2.833,95 2.832,71 3.083,95 31.917,23 (por once meses) No consta nómina de agosto.

Incluye en estas cantidades: plus transporte en cuantía de 77,11 (enero a abril) y 84,21 (mayo a julio y septiembre a diciembre) total 897,91.

En estas cantidades se incluye, además, una cantidad variable cada mes con la denominación de kilometraje.

El salario es 31.917,23 - 897,91 = 31.019,32 x 334 días (excluidos 31 días de agosto) salario diario 92,87 euros.



CUARTO.- El BBVA tiene suscrito contratos Marco de prestación de servicios profesionales el 23/03/2012 con COMPUSOF SA y el 27/04/2011 con COMPUTER SPACE SL.

En este contrato marco, se establece que se prestaran servicios profesionales que en cada proyecto se adjudique por el BBVA al proveedor que presente la oferta más adecuada y para cada servicio contratado se firma un proyecto.

Con COMPUSOF SA se ha firmado varios proyectos denominados 'Back Up soporte Global' desde el 01/01/2015, el último con finalización el 31/12/2016, se emite factura por COMPUSOF SA y se abona por BBVA (folio 512 a 557)

QUINTO.- En el proyecto Back Up, COMPUSOF SA tenía destinados a 4 personas, el actor, Dña.

Azucena , D. Gregorio y D. Antonio , a la vez en Back Up, la empresa COMPUTER SPACE SL tenía destinadas en las mismas instalaciones del BBVA desde mayo 2016 a D. Gumersindo .



SEXTO.- Actualmente el servicio de Back Up se presta por COMPUTER SPACE SL por al menos cinco personas, entre ellas D. Gumersindo , Dña. Azucena , D. Gregorio y dos personas que se llaman Justo .

De estas personas D. Azucena y D. Gregorio antes prestaban estos servicios pero contratados por COMPUSOF SA.

SEPTIMO.- COMPUTER SPACE SL contrató a Dña. Azucena y a D. Gregorio , porque conocían el entorno, el área y al cliente.

OCTAVO.- El BBVA contrató con COMPUTER SPACE SL el servicio PLUS JOVEN PRODUCCIÓN de 01/01/2017 a 30/06/2017.

NOVENO.- Los proyectos que realizaba COMPUTER SPACE con anterioridad a 01/01/2017, suponían servicios de incidencias, ingeniería de sistemas y en Back Up tenía destinada únicamente a D. Gumersindo .

DECIMO.- COMPUSOF SA solo tenía contratados hasta el 31/12/2016, el Back Up y destinaba 4 personas.

Desde enero de 2017 COMPUTER SPACE destina al Back Up, al menos a 5 personas.

DECIMO
PRIMERO.- D. Florencio y Dña. Azucena solicita a COMPUSOF SA la excedencia, mediante escrito presentado el 15/12/2016 por 2 años desde el 01/01/2017 (folios 446 y 447) DECIMO

SEGUNDO.- COMPUSOF SA comunica a COMPUTER SPACE que deben formar parte de la plantilla COMPUTER SPACE, D. Antonio y D. Gregorio , al estar adscritos al servicio que prestaban en BBVA (folio 450) COMPUTER SPACE se opone (folio 452) y comunica, a D. Gregorio y a D. Antonio , que no ha tenido intención de establecer relación laboral, ni personal con ellos (folio 452-453) DECIMO

TERCERO.- La actividad de Back Up es fundamentalmente de mano de obra.

Los ordenadores son del BBVA por razones de seguridad.

DECIMO

CUARTO.- Las dos empresas tienen existencia real.

DECIMO

QUINTO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el día 23/01/2017, se celebró sin efecto el día 07/02/2017 y se presenta demanda ante los Juzgados de lo Social el día 13/02/2017.

DECIMO

SEXTO.- Comparecen las partes.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando en parte la demanda formulada por D. Antonio frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA), COMPUSOF SA y COMPUTER SPACE SL, se declara IMPROCEDENTE el despido y se condena a la empresa COMPUTER SPACE SL a que en el plazo de cinco días opten entre la readmisión del actor o el abono como indemnización 33.526,07 euros. Sino opta expresamente por escrito presentado en el juzgado por la indemnización en el plazo de cinco días .procede la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (día siguiente a su fecha de efectos) a la de la readmisión, a razón del salario declarado probado, con descuento de los periodos en que haya podido permanecer en situación de incapacidad temporal y/o de los salarios que haya podido percibir en posteriores empleos y/o prestaciones de desempleo que hayan podido percibir para su reintegro al Servicio Público de Empleo hasta el límite del salario diario declarado probado.

La consignación de la indemnización no equivale a la opción por la indemnización, porque esta opción debe ser expresa.

Se desestima la petición de cesión ilegal de mano de obra y se absuelve a COMPUSOF y BBVA.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por COMPUTER SPACE SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/4/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme la codemandada antecitada con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone la codemandada COMPUSOF, SA en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en los cuatro primeros motivos la recurrente solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica: 1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la representación de la recurrente solicita en el motivo Primero la revisión de los hechos probados Quinto y Sexto en los términos que indica, a lo que se ha de acceder aun cuando se trata de un simple error material que bien pudo subsanarse por vía de aclaración de sentencia y que, en realidad, carece de trascendencia al fallo, pudiendo no obstante hacerse la precisión de que donde se dice 'D. Gregorio ' debe decir 'D. Florencio ' y donde se dice 'D. Antonio ' debe decir 'D. Gregorio ', debiendo efectuarse asimismo, como indica la recurrida Compusof SA en su escrito de impugnación tal rectificación, al haber de referirse aquí igualmente a 'D. Florencio ' y no a 'D. Gregorio ', en el Hecho Probado Séptimo, en correspondencia con lo anterior.

A su vez, en lo que respecta al motivo Segundo, en que la recurrente pretende que se efectúe en el Hecho Probado Séptimo la adición que propone, hemos de señalar que la revisión pedida sería totalmente intrascendente al recurso, si se tiene en cuenta que en el Hecho Probado Sexto se recoge que Dña. Azucena y D. Florencio trabajan en el servicio de Back Up, que es lo realmente relevante, y en consecuencia se ha de rechazar este motivo.

Como igualmente obligado resulta rechazar el motivo Tercero, dirigido a que se realice en el Hecho Probado Décimo Segundo la adición que indica la recurrente, y es que de nuevo la revisión pedida resulta por completo intrascendente al fallo, a lo que se añade que de la documental designada no cabe inferir, de forma directa, inmediata e incontestable todos y cada uno de los extremos referidos, como es preceptivo.

Finalmente, en lo referente al motivo Cuarto, encaminado a la modificación del Hecho Probado Décimo Tercero con apoyo en el documento indicado por la recurrente, se ha de señalar que nuevamente la revisión solicitada carece de toda trascendencia al recurso, en tanto en cuanto se viene a admitir por la propia recurrente que la actividad de Back Up es fundamentalmente de mano de obra, que sería lo realmente relevante, por lo que, conforme a lo expuesto, también ha de rechazarse este motivo del recurso.



SEGUNDO .- Al examen del derecho sustantivo aplicado dedica la recurrente los siguientes motivos, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de los artículos 44 del Estatuto de los Trabajadores y 1281 y siguientes del Código Civil , así como de su artículo 1256 y de la jurisprudencia que cita.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la resolución de estos motivos del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes: 1ª) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la LRJS , al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que el despido sea en realidad inexistente, es decir que no haya habido despido, como puede ocurrir igualmente que se haya de declarar 'no probado' el despido ( Sª del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1986 , entre otras).

2ª) Jurídicamente, el cambio de titularidad en la empresa es causa, en sentido amplio, de una novación subjetiva por virtud de la cual una persona sustituye a otra como parte de un contrato, de forma que, como consecuencia de la novación, hay una subrogación empresarial, 'quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior' ( art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores ), bien entendido que, según reiterada doctrina jurisprudencial (ss. del T. S. de 16 de junio de 1983, 29 de marzo de 1985 y 26 de enero de 1987 , entre otras), la transmisión o sucesión empresarial requiere la concurrencia de dos elementos: uno, subjetivo, representado por la transferencia directa o tracto sucesivo del antiguo empresario al nuevo adquirente, ó sea el cambio de titularidad del negocio o centro de trabajo autónomo, y otro, objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad empresarial, es decir, la permanencia de ésta como unidad en sus factores técnicos, organizativos y productivos, unidad socio-económica de producción que configura la identidad del objeto transmitido, habiendo establecido asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1996 , dictada en casación para la unificación de doctrina, que la subrogación sólo se producirá conforme a lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando se produzca la transmisión 'de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación', debiendo significarse, en este sentido, que la actividad empresarial precisará de un soporte patrimonial mínimo que sirva de sustento a su quehacer independiente, por lo que el cambio de titularidad requiere, conforme a lo expuesto, que se realice una transmisión de un conjunto de elementos esenciales en los términos indicados anteriormente.

Así, el art. 44.1 E.T . se refiere expresamente al cambio de titularidad 'de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', que no extinguirá por sí mismo la relación laboral, siendo la cuestión práctica que se plantea más frecuentemente al respecto la de si la sucesión en la realización de una actividad basta para entender que existe una sucesión empresarial, de forma que se ha suscitado a menudo la duda de si la sucesión entre empresarios que pasan a realizar un servicio a terceros, constituye a tales efectos una transmisión.

3ª) Pues bien, la cuestión planteada en el supuesto que ahora nos ocupa ha sido ya resuelta por la sentencia de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8-5-2013 (Rec. 6816/12 ), que señala, textualmente, lo siguiente: 'Contraído el debate a la posible existencia en el caso litigioso de un supuesto de sucesión empresarial en los términos del artículo 44 del ET , en su vertiente específica de 'sucesión de plantilla', habrá de estarse en la resolución de la litis a la incuestionable doctrina del TS sobre el particular reflejada en sentencia de 12-7-10 , conforme a la cual 'En efecto, si bien la doctrina de la Sala ha mantenido que la mera sucesión en la actividad que se produce como consecuencia en el cambio de adjudicación de las contratas con salida de un contratista y la entrada de otro nuevo no constituye un supuesto de transmisión de empresa previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando no va acompañada de la cesión de los elementos patrimoniales precisos para la explotación, debe tenerse en cuenta que esta doctrina se rectificó a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 -reiteradas por las sentencias de 29 de mayo y 27 de junio 2008 - para acomodarla al criterio que en aplicación de la Directiva 2001/23 ha mantenido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea- en numerosas sentencias entre las que pueden citarse las de 10 de diciembre de 1998 (casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal), 25 de enero de 2001 (caso Liikeene), 24 de enero de 2002 (caso Temco Service Industries) y 13 de septiembre de 2007 (caso Jouini), que sostienen que 'en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica' y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese en la actividad contratada, cuando 'el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'.

En similares términos se pronuncia la sentencia del Alto Tribunal de 7-12-2011 cuando expone que '(...) La cuestión planteada en el presente recurso consiste en determinar si existe sucesión de empresa cuando, finalizada una contrata, se adjudica el mismo contrato a otra empresa que se subroga en los contratos de 36 trabajadores de los 46 que empleaba la anterior contratista, aunque la empresa adjudicataria no celebre contrato alguno con la anterior contratista y se vea obligada a aportar maquinaria y ciertos elementos materiales. El problema ha sido resuelto de forma diferente por las sentencias comparadas. La recurrida ha estimado que se produce sucesión empresarial cuando, aunque no exista relación jurídica alguna entre la anterior contratista y la nueva adjudicataria, quien no recibe de la saliente de la contrata los elementos patrimoniales necesarios para el desempeño de la actividad, pero se hace cargo de la actividad por la otra desempeñada y emplea en la misma a un número de trabajadores relevante, tanto a nivel cuantitativo como cualitativo, de la empresa cesante, cuando la actividad productiva descansa principalmente en la mano de obra que, aunque se aporten elementos materiales, constituye por sí una organización productiva con entidad propia. (...) De la doctrina contenida en las sentencias anteriormente consignadas se desprende que en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continúa con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad'. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso obliga a desestimar el recurso por ser correcta la solución que da la sentencia recurrida con cita de nuestra jurisprudencia. Es así porque no es necesario para que exista sucesión empresarial a efectos legales que se produzca un contrato de cesión de la actividad o de medios materiales entre la antigua contratista y la nueva, sino que basta con que la suceda en la actividad, cual ha ocurrido en el presente caso, en el que la recurrente ha sucedido en la contrata a la anterior contratista y se le han encomendado las mismas labores. Esta circunstancia unida al hecho de que la recurrente ha empleado a 36 de los 46 trabajadores que ocupaba en la actividad la contratista anterior, siendo uno de los contratados el encargado general de control de personal y distribución de trabajos, revela el conjunto de trabajadores empleados constituye una unidad económica que tiene su propia entidad porque la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Por ello, nos encontramos ante un supuesto de los llamados de 'sucesión de plantillas', sin que el hecho de que la recurrente haya aportado maquinaria propia y elementos materiales desvirtúe lo dicho, porque no se ha probado la importancia de estas aportaciones materiales, mientras que si consta el valor del factor humano, al haberse dado ocupación al 80 por 100 de la anterior plantilla, a la par que los trabajos de jardinería, mudanzas, peonaje, control de acceso y de circulación, así como los de facturación no requieren por lo general una gran inversión en muebles y máquinas, sino, principalmente, en capital humano. La recurrente debía haber probado que lo antes dicho no es cierto, acreditando el importe de sus inversiones en máquinas y demás bienes materiales, la mano de obra empleada y que la reducción de la plantilla se debía a sus inversiones y, como no lo ha realizado, procede concluir que sus inversiones no han sido relevantes para que la actividad continúe con normalidad'.

Y, seguidamente, continúa la antecitada sentencia de esta Sala de 8-5-2013 diciendo: 'Pues bien, sobre tal base doctrinal y atendiendo al relato histórico recogido en sentencia, por cuya virtud la empresa condenada tenía suscrito contrato para prestar servicios auxiliares en las instalaciones del cliente, afectando a un total de 71 centros en todo el territorio nacional, consistiendo dichos servicios en labores de información y atención a los clientes en los accesos de los centros del cliente; custodia, comprobación y control del estado y funcionamiento de las instalaciones generales y de gestión auxiliar; control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida; tareas de recepción, comprobación y orientación de visitantes y clientes, así como el control de entradas y documentos; reposición de etiquetado anti-hurto; colaboración en los planes de emergencia y evacuación y colaboración en controles de inventario, servicio que fue concedido por contrato de 15 de enero de 2012, y efectos de 1 de febrero, a la nueva empresa adjudicataria, y siendo como es que en la Comunidad Autónoma de Madrid, en uno de cuyos centros se encontraba destinado el actor, tal y como se refleja en el hecho probado séptimo, de los 116 trabajadores destinados a dichas funciones en la nueva empresa adjudicataria fueron contratados 111 que prestaban servicios para la anterior, debe entenderse, atendiendo a este concreto ámbito territorial, que la nueva contratista se ha hecho cargo de una parte cuantitativamente importante de los trabajadores, colmándose con ello los requisitos formales para entender que nos encontramos ante una verdadera 'sucesión de plantilla'.

Sin que el hecho de que la nueva empresa se opusiese a la subrogación propuesta, llevando a cabo un proceso de selección propio, contratando 'ex novo' a los trabajadores, afecte al alcance de la obligación de subrogación, como ya estableció el TJCE en su sentencia de 24 de noviembre de 2002, en el caso Temco Service Industries , pues la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo surge, una vez comprobado el supuesto de hecho legal, por imperativo de la ley y no por voluntaria asunción de la empresa sucesora.

Como en la misma medida acontece atendiendo al contenido de los servicios contratados, por no ser tal consideración determinante de la inaplicación del artículo 44 ET , como así ha sido entendido por nuestro Alto Tribunal en recientes sentencias de 28 de febrero y 5 de marzo de 2013 analizando un supuesto similar al ahora enjuiciado.' A esta doctrina ha de estarse también en el presente caso, en que, debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, se observa que, tal y como indica la propia sentencia, COMPUSOF prestaba para el BBVA los servicios de Back Up hasta el 31-12-2016 y empleaba en estos servicios a cuatro personas y, simultáneamente, COMPUTER SPACE SL prestaba otros servicios para dicho Banco y además tenía una persona en Back Up, y ha quedado asimismo acreditado que desde el 1-1-2017 COMPUSOF ya no presta ningún servicio para el BBVA, habiendo ampliado COMPUTER SPACE SL los servicios que antes venía realizando y destinando a Back Up al menos a cinco personas (la que ya tenía desempeñando dicho servicio, dos empleados que COMPUSOF tenía en los servicios de Back Up y otras dos personas más).

Lo que supone que se ha producido una nueva adjudicación del servicio de Back Up (que descansa fundamentalmente en la mano de obra, necesitándose personal especializado en la realización de unos servicios informáticos específicos) y la nueva empresa no sólo continuaría con la actividad de referencia sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal de la anterior empresa, contratando a esos dos empleados de COMPUSOF precisamente porque conocen al cliente, el área y el entorno, sin que obste a lo anterior el que pidieran la excedencia, ya que en definitiva pasaron a la nueva adjudicataria, o que COMPUTER SPACE, SL llevara también a cabo el Plan Joven, además del Back Up, para el BBVA.

Es por ello que el hecho de que la empresa COMPUTER SPACE SL no procediera a subrogarse en el contrato del demandante constituye un despido, que ha de ser calificado de improcedente al no obedecer a causa legal alguna, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas.

Por todo lo cual, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede, conforme a lo expuesto, la desestimación del recurso y la confirmación de dicha resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por COMPUTER SPACE SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid, de fecha 15 DE JUNIO DE 2017 , en sus autos nº 223/2017 y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la recurrente a abonar a cada Letrado que haya impugnado su recurso la cantidad de 400 euros en concepto de honorarios.

Dése a los depósitos y consignaciones que se hayan efectuado el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1213-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-1213-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.