Sentencia Social Nº 5345/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3229/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2015 - 8017788

AF

Recurso de Suplicación: 3229/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 26 de septiembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5345/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Susana frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 3 Granollers de fecha 23 de octubre de 2015 dictada en el procedimiento nº 263/2015 y siendo recurridos Esmagestió, S.L. y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de abril de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda presentada por Dª. Susana contra la empresa ESMAGESTIO, S.L., Y MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del que fue objeto la actora el 2/3/2015, teniéndose por ejercitada la opción en favor de la indemnización por parte de la empresa, y condenando a la misma a que abone a la actora la cantidad de 3.148,82 euros en dicho concepto.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dª. Susana , prestó servicios para la demandada desde el 18/11/2013 con la categoría profesional de enfermera, a jornada completa, percibiendo un salario bruto mensual de 2.048,71 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, abonado mensualmente y en virtud de contrato indefinido.

SEGUNDO.- La actora presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo en fecha 2/12/2014 por presunto acoso moral, que dio lugar a los expedientes de la Inspección nº NUM000 y NUM001 , en el seno de los cuales se requirió a la empresa en fecha 25/6/2015 para que presentase determinada documentación en fecha 3/7/2015.

TERCERO.- La actora permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo con el diagnóstico tendinitis de mano o muñeca derecha, desde el 5/11/2014 hasta el 19/11/2014, siendo dada de alta por curación. Desde el 3/12/2014 hasta el 23/2/2015 la actora estuvo en situación de incapacidad temporal con el diagnóstico de trastorno adaptativo.

CUARTO.- Con fecha 2/3/2015 la actora recibió carta de despido disciplinario, obrante en el folio 5 de los autos que se da por reproducida, en la que la empresa reconocía la improcedencia del despido, ofreciéndosele la indemnización de 2.868,18 euros en concepto de 33 días de salario por año de servicio.

QUINTO.- Presentó preceptiva papeleta de conciliación el 23/3/2015, celebrándose el acto el día 15/4/2015 con el resultando sin avenencia.

SEXTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo sindical o representativo alguno.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Dª Susana , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la codemandada ESMAGESTIO, S.L., impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta en reclamación de nulidad del despido, confirmando la improcedencia del acto extintivo ya reconocida por la empresa demandada.

Recurre en suplicación la parte actora, cuyo recurso, impugnado por la empleadora, consta de un primer motivo, de revisión fáctica, al amparo del apdo. b) del art. 193 LRJS .

Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Dicho lo cual, entrando en el examen del motivo, la parte actora propone la adición al hecho declarado probado cuarto, inmediatamente después del punto final, de dos párrafos con el texto que se enuncia a continuación:

'El motivo aducido por la empresa para justificar el despido señala literalmente: 'En efecto, de un tiempo a esta parte se viene detectando un bajo rendimiento y falta de interés en el desarrollo de su trabajo, lo que nos lleva a una pérdida de confianza y consiguientemente a proceder a la rescisión de su contrato de trabajo.

En cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 56,2 del Estatuto de los Trabajadores , la empresa le reconoce la improcedencia del mismo ofreciéndole en este acto la indemnización legal de 33 días de salario por año de servicio en cuantía de 2.868,18 Euros.'

La propuesta revisora, vista la carta de despido obrante en autos como documento nº 17 del ramo de prueba de la parte actora, debe merecer favorable acogida, por lo que el 'factum' de instancia queda completado con esta adición.

SEGUNDO.-En sede de censura jurídica, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS , se acusa infracción del art. 24.1 CE , en relación con los arts. 55.5 ET y 108.2 LRJS , así como inaplicación de la doctrina jurisprudencial y constitucional en la materia.

Señala la parte actora recurrente que hay indicios suficientes para generar una sospecha de discriminación, que permiten la inversión de la carga de la prueba. Se señalan como tales:

-El accidente de trabajo ocurrido con ocasión del trabajo y derivado directamente de las condiciones de trabajo, por tanto, perfectamente conocido por la empresa.

-Baja laboral prolongada, derivada del accidente, iniciada el 5/11/14, con la entrega de los correspondientes partes de confirmación, circunstancia, por tanto, perfectamente conocida por la empresa.

-Denuncia formal ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, perfectamente acreditada (doc. nº 23 del ramo de prueba de la parte actora, de fecha 2/12/2014), es decir, dos meses y medio antes del despido. La denuncia es efectuada en su propio nombre, identificándose plenamente. Se dice que no resulta creíble qué la empresa ignore completamente esta circunstancia.

-Denuncia ante la Unidad de Salud Laboral del Vallés, que genera tres informes.

a) Informe Médico Unidad Salud Laboral Vallés 18/2/15 (doc. nº 25 del ramo de prueba de la parte actora).

b) Carta USL Vallés al Servicio Prevención empresa 18/2/15 (doc. nº 26 del ramo de prueba de la parte actora)

c) Carta USL Vallés al CAP Montmeló 18/2/15 (doc. nº 27 del ramo de prueba de la parte actora). Se alega que no es creíble que la empresa siga desconociendo la existencia de estos documentos incluso hasta el día del juicio.

Pues bien, se aduce que todos los hechos examinados resultan completamente intrascendentes para el Juez 'a quo'. La empresa sostiene que nunca tuvo conocimiento de nada. La actora ha mantenido en la denuncia y en todas sus declaraciones, de modo sostenido e invariable, sus quejas a la empresa por sus condiciones de trabajo, especialmente en materia de prevención del riesgo laboral. Cuando una trabajadora está dispuesta a formular una denuncia por graves anomalías a la Inspección de Trabajo, que incluso rayan en el acoso laboral, es verdaderamente inconcebible que se pueda creer que la empresa podía ignorar tales circunstancias. Y, la culminación de toda la secuencia expuesta, debidamente probada, aunque completamente ignorada por el Juez en sus conclusiones, a la que no le concede ninguna importancia, es el motivo del despido. Es decir al Juez 'a quo' no le infunde ni la más mínima sospecha, tampoco percibe ninguna apariencia o desarrolla algún tipo de presunción de que se estaría produciendo una vulneración de un derecho fundamental en el motivo alegado por la empresa para justificar el despido de la trabajadora. La cual se encuentra en situación de IT desde el 3 de diciembre de 2014 hasta el 23 de febrero de 2015, es decir, durante dos meses y veinte días, un total de ochenta días, inmediatamente antes de su despido y éste se justifica porque 'de un tiempo a esta parte se viene detectando un bajo rendimiento y falta de interés en el desarrollo de su trabajo'. Inmediatamente después de esa baja prolongada es despedida, sin que haya mediado actividad laboral alguna por parte de la actora entre el alta (23/2/2015) y el despido (2/3/2015), puesto que estuvo de vacaciones. Y la razón que se alega es que durante esos dos meses (de un tiempo a esta parte) habría disminuido su rendimiento laboral. SE dice que ¿acaso se puede tener bajo rendimiento y falta de interés cuando una trabajadora se encuentra en su casa por baja laboral? Es decir, estamos según la recurrente ante un despido sustentado en una causa completamente falsa, ficticia, inventada a propósito, un despido de los que en su momento el Tribunal Constitucional calificó como fraudulentos, torpe móvil, sin causa. Y esto no llama la atención del Juez 'a quo', cuando según la recurrente es completamente inverosímil que la decisión de la empresa sea completamente ajena a las circunstancias concurrentes inmediatamente antes del despido. No hay que olvidar que lo que exige la jurisprudencia son indicios, no prueba plena, y la consecuencia de tales indicios es la inversión de la carga de la prueba. No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada, incluso es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales. Careciendo en el caso de autos el despido del más elemental amparo legal, es más vulnera la ley por incurrir en fraude, por todo lo cual debe declararse nulo.

TERCERO.-Conviene recordar que, como ha señalado repetidas veces el Tribunal Constitucional, 'el derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la «garantía de indemnidad», que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza; y que, concretamente, en el ámbito de las relaciones laborales, se traduce en la imposibilidad de que la empresa adopte medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, o, incluso, de la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial (por todas, SSTC 7/1993, de 18 de enero ; 14/1993, de 18 de enero ; 54/1995, de 24 de febrero ; 140/1999, de 22 de julio ; 101/2000, de 10 de abril ; 196/2000, de 24 de julio ; y 199/2000, de 24 de julio ). Esa prohibición se desprende también de lo dispuesto en el art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes»'.

Ahora bien, para acudir a tal doctrina deben al menos aportarse por el demandante indicios suficientes que generen una fundada sospecha, apariencia o presunción de que su despido constituye un acto de represalia empresarial. Únicamente esa aportación permite invertir la carga de la prueba, obligando al empresario a probar la existencia de un motivo razonable del despido ajeno a aquella intención (por todas, STC 7/1993, de 18 de enero ).

No existen en el presente caso indicios suficientes que generen sospecha de actuación empresarial discriminatoria. En efecto, la actora sufrió un accidente de trabajo, por el que estuvo 15 días de baja médica, desde el 5-11-2014 al 19-11-2014, con el diagnóstico de tendinitis de mano o muñeca derecha, lo que constituye un dato que, por sí solo, no indica que el despido posterior, de fecha 2-3-2015, sea una medida de represalia derivada de una actuación del trabajador encaminada a obtener la tutela de sus derechos. Lo mismo cabe decir del proceso de IT iniciado poco después, desde el 3-12-2015 al 23-2-2015, por trastorno adaptativo. Es cierto que los dos procesos de IT son muy seguidos en el tiempo y el despido se produce una semana después de finalizar el segundo. Por lo que podría fácilmente pensarse que el despido es una medida de conveniencia de la empresa, para prescindir de una trabajadora que no le resulta rentable al permanecer mucho tiempo en situación de IT. Pero es bien sabido que la doctrina de unificación, plasmada en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2001 (rec. 1566/2000 ), luego reiterada en otras posteriores como las SSTS de 12 de julio de 2004 ( rec. 4646/2002), de 23 de mayo de 2005 ( rec. 2639/2004), de 18 de diciembre de 2007 ( rec. 4194/2006 ) y 22 de enero de 2008 ( rec. 3995/2006 ), entre otras, señala que'el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo'.

Por lo que se refiere a la denuncia presentada por la actora ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 2-12-2014, por presunto acoso moral, no constituye en el presente caso indicio discriminatorio, pues a tenor del inalterado HP 2º no se constata que la empresa tuviera conocimiento de la misma antes del despido.

Por lo que se refiere a la invocada denuncia ante la Unidad de Salud Laboral del Vallés, cabe decir que el 'factum' de instancia ninguna mención hace a la misma, por lo que mal puede analizar la Sala manifestaciones, alegaciones o consideraciones que puedan verterse en el recurso ajenas a dicho relato histórico. Tampoco consta que se hubieran iniciado, antes del despido, por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa o por los servicios médicos de la Mutua actuaciones tendentes a identificar los riesgos psicosociales; y, en cualquier caso, como dice la sentencia (v. FJ 2º), tampoco consta la fecha en que la empresa pudo recibir la comunicación de la Unidad de Salud Laboral. En suma, no hay datos suficientes para conectar el despido con el supuesto acoso moral o las condiciones en que la actora llevaba a cabo su prestación laboral, que como se ha dicho no aparecen denunciadas más que ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin constancia de que la empresa conociera la denuncia hasta que le fue efectuado el requerimiento por la Inspección, con posterioridad al despido.

Por otro lado, los términos de la carta de despido y la falta de prueba por la empresa del alegado 'bajo rendimiento y falta de interés en el desarrollo de su trabajo', nos revelan sin duda un despido fraudulento o sin causa. Pero la doctrina de unificación, mantenida entre otras en Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1995 y 10 de julio de 1996 precisó que por el carácter cerrado de los supuestos de despido nulo, a que aluden tanto el invocado art. 55.5 del estatuto laboral como el núm. 2 del art. 108 de la ley procesal, no se incluye entre ellos el despido en fraude de ley, porque a virtud de la reforma laboral introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, y en tal punto ratificada por los Reales Decretos Legislativos 1 y 2 de 1995, de 24 de marzo y 7 de abril respectivamente, los supuestos de calificación del despido como nulo quedan limitados únicamente a aquellos que se producen con violación de los derechos fundamentales o libertades publicas del trabajador o por alguna de las causas de discriminación prohibidas en nuestra Constitución o en las Leyes, expulsando de la misma, para integrarlos como casos de despido improcedente, aquellos que tienen lugar con incumplimiento de los requisitos formales o los que se lleven a cabo al amparo de otras normas que persigan resultado contrario al ordenamiento. Por otra parte, cabe señalar que ni de la doctrina del Tribunal Constitucional, ni del articulado del Convenio 158 de la OIT cabe deducir que la consecuencia derivada de un despido sin causa haya de ser necesariamente la declaración de nulidad del mismo y la consiguiente readmisión del trabajador. El propio Convenio permite, como alternativa a la anulación de la decisión extintiva, la compensación del trabajador mediante el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada.

Por todo lo cual, atendida la indicada doctrina y no existiendo en el presente caso fundamento fáctico suficiente para apreciar que la decisión empresarial extintiva sea discriminatoria o vulnere derechos fundamentales y libertades públicas de la trabajadora afectada, deviene de obligada aplicación lo dispuesto en el artículo 55.4 del ET , que con claridad meridiana establece la calificación de improcedencia del despido cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario, razón por la cual se impone la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Susana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Granollers, en fecha 23 de octubre de 2015 , recaída en los autos 263/2015 seguidos a instancia de dicha recurrente contra la empresa ESMAGESTIÓ S.L., con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido nulo, y en su consecuencia confirmamos todos los pronunciamientos del fallo recurrido. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.