Sentencia SOCIAL Nº 5349/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4018/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003151

EL

Recurso de Suplicación: 4018/2019

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

En Barcelona a 8 de noviembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5349/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Bernarda frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 20 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 119/2018 y siendo recurrido/a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y PLAY ORENES S.L., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2019, que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª Bernarda contra Play Orenes S.L. y Fondo de Garantía Salarial y en consecuencia debo declarar y declaro la PROCEDENCIA del despido realizado a la demandante con fecha de efectos de 31 de diciembre de 2017 con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante Dª Bernarda acredita relación laboral con la entidad codemandada Play Orenes S.L. desde el 3 de marzo de 2015, en modalidad de contratación indefinida en jornada completa, categoría profesional de Oficial de Salón Recreativo y salario bruto mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.451,64 euros. El centro de trabajo está situado en la Avenida de los Baños número 1 de la localidad de Castelldefels.

(no controvertido entre las partes a la vista de sus manifestaciones realizadas en el acto de la vista antigüedad y categoría y en relación al salario nóminas aportadas por la entidad demandada y cálculo documento número 6 de su ramo de prueba).

SEGUNDO.- La demandante no ostenta representación legal o sindical de los trabajadores y el convenio colectivo de aplicación lo constituye el colectivo de trabajo de la empresa publicado en el BOE en fecha 17 de noviembre de 2016.

(no controvertido).

TERCERO.- En las nóminas aportadas por la trabajadora demandante figura como domicilio Av. DIRECCION001, NUM002 NUM003 08860 Castelldefels.

(documentos números 4 a 12 aportados por la parte actora con su escrito de aclaración de la demanda registrado en este juzgado en fecha 28 de febrero de 2018).

CUARTO.- En fecha 29 de diciembre de 2017 la demandante recibió comunicación por despido disciplinario con fecha de efectos 31 de diciembre de 2017 al amparo del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 39. 3 del Convenio Colectivo de aplicación.

En la comunicación por despido se desglosan entre otros los siguientes hechos:

'A principios de 2017 se pactó con Usted que iba a realizar una jornada de 36 horas

semanales, manteniéndose su retribución como si realizara 40 horas semanales, pues nos dijo que lo iba a compensar con vacaciones, festivos y turnos de apoyo. Y aunque la empresa ha cumplido con su parte del acuerdo, abonándole durante todo este año su retribución como si realizara 40 horas semanales, Usted no lo ha hecho, pues no ha compensado en ningún momento las horas a pesar de las advertencias verbales realizadas por la empresa, y ha ido cambiando los horarios pactados. De esta forma, ha percibido 1.281,08 euros brutos de más desde el 17 de febrero al 3 de diciembre de 2017. Por este motivo, hemos intentado contactar con su abogado D. Jose Pablo, el 1 de diciembre le enviamos email al respecto ( DIRECCION002), con Usted vía email personal ( DIRECCION003) el pasado día 13 de diciembre y vía burofax a usted el 11 de diciembre para informarle de dicha regularización pero no hemos obtenido respuesta por su parte.

No cumple con las tareas de limpieza del salón ni con los cuadrantes de horario establecidos en el mismo, pues los intenta cambiar constantemente. Esto ha creado un mal ambiente de trabajo entre sus compañeros, pues genera constantes quejas y

discusiones con los mismos. Además, tiene una actitud despectiva con ellos.

Se le dejó delegar las tareas de Hostelería del Salón (arqueo de la caja del salón e ingreso de la misma), pues había ocasiones en la que manifestaba que no quería realizarlas o que no se podía hacer cargo, lo cual creaba inestabilidad en el Salón.

No ha estado realizando el ingreso de las recaudaciones del Salón en tiempo. Lo guardaba en su casa y lo hacía a final de mes, por lo que ha incumplido los procedimientos de seguridad establecidos en la empresa, al no realizar el ingreso en el banco en tiempo. Esto supone un perjuicio para la empresa, ya que facilita el robo de la misma.

Durante los meses de Octubre y Noviembre, no ha estado marcando los productos a los que invitaba en su turno en la TPV, lo cual ha producido descuadres en el inventarios.

Ha estado usando a diario y durante bastantes horas durante su jornada laboral, el teléfono de empresa del Salón para motivos personales, a pesar de las advertencias

realizadas por el encargado del Salón, Pedro Francisco, llegando Usted a decirle

que no pensaba dejar de utilizarlo.

El pasado 7 de noviembre de 2017 se produjo un robo en el salón por un importe aproximado de 2.774 euros durante su jornada laboral. Después de ser interrogada por la policía, ésta le traslado a la empresa sus sospechas sobre su relación con el mismo, pues no coincidían sus declaraciones con la imágenes del salón en el momento del robo

(...)'

(Comunicación por despido que se da por íntegramente reproducida documento 18 ramo prueba de la demandada)

CUARTO.- La demandante recibió en fecha 11 de diciembre de 2017 comunicación de regularización por no compensación las horas al realizar 36 horas semanales aunque se le mantuvo retribución como si realizara 40 horas semanales. El importe de la regularización asciende a la cantidad de 1.281,08 euros brutos. La dirección de la comunicación es DIRECCION001, número NUM002 puerta NUM003 en la localidad de Castelldefels

(Barcelona).

(documento número 17 del ramo de prueba de la parte demandada).

QUINTO.- La demandante como consecuencia del robo que acaeció en el centro de

trabajo el día 7 de noviembre de 2017 declaró ante los Mossos dŽEsquadra:

'Que hoy ha abierto el local sobre las 9,00 horas y se ha puesto en la parte posterior de la barra a desayunar, mirando los monitores de las cámaras de seguridad que se

encuentran a la izquierda de la barra.

Que sobre las 9,30 horas ha visto por los monitores a un hombre en la puerta del local vestido de oscuro, con gorra y una mochila roja. Que esta persona ha estado hablando con su teléfono móvil.

Que el hombre que hablaba por teléfono en la puerta se ha ido y lo ha perdido unos

minutos de vista.

Que dentro del local solo había un cliente jugando a la máquina, el cual es un cliente

habitual del salón.

Que el cabo de un rato esta persona ha entrado en el local y se ha dirigido hacia la

barra donde estaba la declarante.

Que iba vestido de la misma manera, con chándal oscuro, gorra negra, mochila roja, y llevaba la cara tapada con una prenda tipo bufanda con la que se ocultaba nariz y boca.

Que hacía 1,80 m de altura aproximadamente y era de complexión delgada, pero atlética, de piel clara, ojos claros, patillas rubias finitas con acento argentino o uruguayo.

Que le ha dicho a la declarante que no gritara ni llamara la atención para que nadie se enterada y, acto seguido se ha puesto la mochila por delante, ha abierto la cremallera y le ha mostrado una pistola que llevaba en el interior. Que mostrándole la pistola le ha dicho 'DAME EL DINERO' Que la pistola era negra y parecida a la que lleva la policía.

Que la declarante le ha dicho 'VALE, SIN NINGUN PROBLEMA'.

Que la declarante se ha levantado, lo ha bordeado por detrás y se ha puesto delante de este individuo para dirigirse al cuarto donde está la caja fuerte. Que mientras la declarante había la puerta, esta persona le ha dicho 'NO HAGAS NADA RARO'.

Que al abrir la puerta del cuarto la declarante ha presionado el botón anti pánico, que se encontraba en el manojo de llaves y esta persona no podría verlo.

Que una vez dentro del cuarto ha presionado el botón del sistema de alama que anula el aviso de alarma de apertura de la caja fuerte Que esto lo ha hecho por inercia, ya que cuando tienen que abrir la caja fuerte lo tienen que apretar para que no salte la alarma.

Que este hombre al ver que la declarante apretaba este botón se ha puesto muy nervioso y le ha empezado a gritar fuertemente 'QUE ESTAS HACIENDO, QUE ACABAS DE HACER, QUE TE PEGO UN TIRO, QUE TE PEGO UN TIRO'.

Que mientras le estaba gritando no paraba de hacer movimientos con los brazos y ella asustada ha levantado las manos pidiéndole perdón por haber apretado el botón.

Que ha abierto la caja con la llave, ha sacado un bote con el dinero y se lo ha metido en la mochila. Que había 2774 euros aproximadamente. Que le ha preguntado si tenía más dinero y la declarante le ha dicho que no.

Que este hombre se ha ido corriendo. Que la declarando se ha quedado un momento en el cuarto. Que no sabe hacía donde ha huido al salid del local ya que no ha salido hasta la puerta.

Que la declarante al salir del cuarto de la caja fuerte se ha ido a la barra, ha llamado a la delegada que no le ha contestado (...)

(documento número 16 del ramo de prueba de la parte demandada aportado en el acto de la vista).

SEXTO.- La comunicación extintiva por despido disciplinario ha sido enviada por la

empleadora a las siguientes direcciones.

.- El día 29 de diciembre de 2017 a la Avenida DIRECCION001, NUM002 NUM003 y en esa misma fecha también a la dirección de la CALLE000 número NUM004, NUM002 NUM002 en ambos casos de la localidad de Castelldefels. El resultado de la comunicación es de no entregado por desconocido.

.- El día 2 de enero de 2018 a la CALLE001 NUM005, puerta NUM006 de Olivella con el resultado de no entregado, dejado aviso.

(documento número 19 del ramo de prueba de la entidad demandada aportado en el

acto de la vista).

SEPTIMO.- El ICS en fecha 4 de diciembre de 2017 remite a la demandante a valoración médica/psicológica/psiquiátrica. En ese informe consta como domicilio de la demandante CALLE000 NUM004 NUM002 NUM002. El periodo de I.T lo inició en fecha 4 de diciembre de 2017.

(documento número 13 y 15 del ramo de prueba de la parte actora).

OCTAVO.- Del visionado de la prueba video gráfica se aprecia:

.- Que en el momento en que el atracador entra en el centro de trabajo la demandante se encuentra sola desayunando.

.- Que cuando el atracador se dirige a la demandante está incluso antes de coger las llaves pega un último bocado a lo que estaba comiendo.

.

- Que pasa por delante del atracador que lleva la pistola en su mano derecha y se dirige a abrir la puerta del cuarto en el que se encuentra la caja fuerte.

.

- En el momento de entrar en el cuarto la demandante primero mira el llavero que tiene en sus manos se dirige inicialmente hacia la caja fuerte y súbitamente se dirige hacia un botón que tiene a su lado derecho y lo pulsa.

.- En el momento de pulsar el botón el atracador abre su mochila para recoger el dinero que la demandante le entrega. Durante todo ese tiempo no se visualiza dialogo entre la demandante y el atracador tampoco se aprecia que la demandante alzase las manos en señal de intimidación.

.

- Después de entregado el dinero el atracador sale de la estancia y la demandante cierra la caja fuerte con llave y se marcha del cuarto en el que está situada la caja fuerte.

.- Cuando el atracador sale del cuarto en el que se encuentra la caja fuerte pone la pistola en su mochila y sale corriendo y poco después sale la trabajadora demandante que cierra la puerta del cuarto sin llave y sin salir a la calle coge su teléfono móvil pararealizar una llamada.

.- Durante todo el tiempo que dura el atraco no se visualiza movimiento alguno de

entrada o salida de clientes del establecimiento.

(visionado de la grabación realizado en el acto de la vista y aportada por la entidad demandada en formato CD documento número 23 de su ramo de prueba).

NOVENO.- Las partes mediante acta de conciliación de 16 de enero de 2016 pactaron una adaptación de la jornada de trabajo desde las 9 a las 15 horas, o desde las 10 a las 16 horas. Y sin perjuicio de que excepcionalmente y por motivos de actividad sobrevenido pudiera establecerse previo acuerdo con la parte actora otro horariopuntual y durante el tiempo imprescindible.

(documento número 7 del ramo de prueba de la parte demandada aportado en el actode la vista).

DECIMO.- La demandante realizaba los ingresos procedentes de la recaudación del

salón de forma esporádica con hasta tres semanas de retraso. El protocolo de actuación de la empresa determina que la recaudación del salón debe realizarse los días lunes de cada semana o como más tarde el martes por la mañana.

(documento número 14 del ramo de prueba de la parte demandada y declaración de los testigos Sra Candida y Sr. Imanol).

UNDECIMO.- La demandante ha dejado de marcar en la TPV de la barra del salón de juegos determinados productos consumidos o entregados a clientes con el consiguiente descuadre de inventario en el centro de trabajo.

(documento número 15 del ramo de prueba de la entidad demandada y declaración de los testigos Sra Candida y Sr. Imanol).

DECIMO SEGUNDO.- La demandante ha sido requerida verbalmente en varias ocasiones para que registrara los productos consumidos y para la recuperación de horasque adeudaba a la empresa.

(declaración de los testigos Sra Candida y Sr. Imanol).

DECIMO TERCERO.- El 31 de Enero de 2018 se celebró, ante la Secció de Conciliacions del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, el preceptivoacto de conciliación, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre despido disciplinario, se interpone el presente recurso de suplicación.

La demandante interpuso demanda de despido, solicitando la declaración de improcedencia; indicaba que no había recibido la comunicación escrita que justificaban la sanción disciplinaria y consideraba que no eran ciertos los hechos imputados en la carta. La sentencia de instancia tiene por probados los hechos imputados en la comunicación escrita y desestima la demanda, calificando el despido como procedente.

El recurso tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto. La parte recurrida ha presentado escrito de impugnación del recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con correcto amparo procesal, la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados cuarto y séptimo y la supresión de los ordinales décimo, undécimo y duodécimo.

En relación con dicha petición, debe indicarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia ( STS de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003), para que prospere el motivo del recurso dirigido a la revisión fáctica, es necesario: '1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados' (En el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de de 24 de junio de 2008). La jurisprudencia viene condicionando el éxito del motivo a la concurrencia de una serie de presupuestos adicionales: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995). 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994). 4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto.

2.1.- En primer lugar, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado cuarto, en lo referente a la recepción de la comunicación por despido disciplinario, de lo que se deja constancia en la resolución de instancia, en base al documento que obra en el ramo de prueba de la demandada, doc. nº 18, folios 170 y 171; la propia demandante reconoce en el escrito de aclaración de demanda, folio 11, que el despido fue notificado por WhatsApp el 29 de diciembre y la empresa remitió dos Burofax a dos domicilios distintos de Castelldefels, folios 172 y 173, uno de ellos coincidente con el domicilio de la trabajadora que constaba en la empresa, y otro dirigido a un domicilio de Olivella, folio 174, que es el mismo domicilio que la demandante indicó en el Acta de declaración ante los Mossos d'Esquadra, folio 164; en los dos primeros constaba como desconocida y en el tercero, dejado aviso. No puede, por tanto, alterarse el contenido del relato de hechos, cuando, a tenor de dichos extremos que constan en autos, el Juzgador de instancia considera como acreditada la remisión de la comunicación escrita, como se razona en el fundamento de derecho quinto, en el que se expresa que la empresa ha intentado comunicar la extinción de la relación laboral hasta en tres domicilios distintos con resultado infructuoso en las direcciones que obran en su poder y que coinciden con los domicilios que la propia trabajadora referencia con las certificaciones médicas procedentes del ICS. Por otro lado, éste es un extremo que no se cuestiona en vía de recurso, a tenor de los motivos dirigidos a la censura jurídica.

2.2.- En segundo lugar, se solicita también la revisión del ordinal cuarto, referido al cuarto, bis, al existir dos hechos probados con esta numeración. Solicita la supresión de la expresión referida a que la demandante recibió en fecha 11 de diciembre de 2.017 la comunicación a la que se hace referencia. Se indica que la misma se basa en el contenido del documento nº 17 de la parte demandada, pero el mismo no refleja que tal documento le fuera notificado, por lo que propone se exprese el contenido del mismo y que no consta su remisión a la trabajadora. Pero tampoco puede aceptarse la petición que se formula porque la misma es intrascendente a los efectos de resolver el recurso. La única incidencia que podría tener el contenido de dicha comunicación en relación al despido que ahora se cuestiona lo sería en relación a la fijación del salario regulador, pero éste aparece consignado en el ordinal primero y el mismo no se cuestiona por las partes. Por tanto, a los efectos de resolver el recurso es intrascendente si la recurrente recibió o no la comunicación a la que se alude.

2.3.- En tercer lugar, solicita la parte recurrente la revisión del ordinal séptimo, para que se adicione que 'la demandante padece un trastorno de estrés postraumático, diagnosticado, motivado por el suceso vivido (atraco) en fecha 7 de noviembre de 2.017'. Se remite al contenido de los documentos nº 13 y 15 de su ramo de prueba, folios 185 y 187, pero tampoco puede aceptarse la petición que se formula por ser intrascendente a los efectos de resolver el recurso. No se cuestiona que la demandante inicio un proceso de incapacidad temporal el 4 de diciembre de 2017 y que el mismo ha sido calificado, en resolución administrativa de 28 de septiembre de 2.018 como derivado de accidente de trabajo.

2.4.- Por último, la parte recurrente solicita la supresión de los hechos probados décimo, undécimo y duodécimo, alegando que los mismos no han resultado probados ni por prueba documental, ni tampoco testifical. Pero no puede aceptarse el motivo del recurso porque en la sentencia de instancia consta expresamente que la redacción de dichos ordinales resulta del contenido de determinados documentos y de la valoración de la prueba testifical. Por otro lado, la revisión de los hechos probados no puede apoyarse en la ausencia de prueba, pero, además, en este caso, tal ausencia no existe, pues el Magistrado de instancia se remite a los elementos probatorios en los que basar el relato que expresa, y lo que pretende la parte recurrente es extraer unas conclusiones subjetivas, y sustituir los elementos de convicción de aquél, a quien corresponde la facultad de valorar el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte.

TERCERO.-En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente no denuncia la infracción de ningún precepto de carácter sustantivo, centrando sus alegaciones mostrar su disconformidad con la fundamentación jurídica de la resolución recurrida. En la exposición, distingue la imputación referida a que declarara algo distinto en la Comisaria en relación a lo que se observa con las imágenes del vídeo y las referidas al resto de incumplimientos reiterados que se consideran probados por la parte demandada. En el primer caso, lo que alega es que no se cuenta con el audio de esa grabación, por lo que discrepa de la apreciación del Magistrado de instancia sobre el estado de tranquilidad o nerviosismo de la trabajadora, que la trabajadora sufre un trastorno de estrés postraumático y que, por ello, no recuerda lo que sucedió exactamente y que la empresa ni siquiera cree que la trabajadora fuera cómplice del atraco, como así declararon los testigos, afirmando que el hecho de que el trabajador esté o no imputado en un procedimiento penal no es motivo de despido. En el segundo caso, lo que plantea la parte recurrente es que no es posible tener por probados ni los incumplimientos alegados por la empresa, ni mucho menos los requerimientos efectuados, cuando resultan que son inexistentes. Insiste en valorar de nuevo las declaraciones de los testigos, y expone que no existe ni un solo requerimiento por los supuestos incumplimientos qu ese le imputan. Alega que, incluso aceptando que los hechos fueran ciertos, se remite a la doctrina unificada para indicar que, cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que es preciso que pueda calificarse como un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

En la comunicación escrita remitida a la trabajadora se le imputaban determinados incumplimientos contractuales: falta de compensación de horas, no cumplir con las tareas de limpieza del salón, no haber realizado el ingreso de las recaudaciones en tiempo, no marcar los productos a los que invitaba en el turno en la TPV, uso del teléfono de la empresa durante la jornada laboral y las incidencias derivadas del robo que se produjo en el centro de trabajo. La sentencia de instancia, en los hechos probados, expone la versión de la trabajadora ante la Comisaria de los Mossos d'Esquadra y lo que se aprecia del visionado del vídeo; y, considera probado que la demandante pactó una jornada de 36 horas semanales, no existiendo reducción horaria y de salario, que se abonaba como si realizara una jornada de 40 horas, sin que exista compensación, y el 14 de noviembre de 2.017 se le reclamó la realización de 330 horas que tiene pendientes con la empresa, habiendo sido requerida en varias ocasiones para la recuperación de las horas que adeudaba a la empresa. Además, se han acreditado también los restantes hechos imputados en la carta en relación a los retrasos de los ingresos de las cajas, realizando los ingresos procedentes de la recaudación del salón con hasta tres semanas de retraso, cuando el protocolo de actuación de la empresa determina que la recaudación debe realizarse los lunes de cada semana o, como más tarde, el martes por la mañana; y, sobre el no registro de los productos consumidos con el consiguiente perjuicio para la empleadora, habiendo sido requerida en varias ocasiones para que registrara los productos consumidos.

Teniendo en cuenta dichos extremo, la primera observación que debe efectuarse, en relación a estas alegaciones de la parte recurrente, es que, en este motivo del recurso, prescinde en sus alegaciones de los hechos declarados probados, y centra sus argumentaciones teniendo en cuenta una circunstancia fáctica distinta a aquella, lo que no es posible en el ámbito de este recurso, pues el motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, tiene como presupuesto el que previamente se haya alcanzado un contexto fáctico que sea acorde con ello, sobre el que se pudiera aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso, de tal manera que dicho motivo puede quedar condicionado a esa previa aceptación del relato de hechos. Es cierto que, en este caso, la parte recurrente ha pretendido la revisión del relato de hechos, en relación a algunas imputaciones de la carta de despido y que se consideran probadas pero, como se ha expuesto anteriormente, no ha sido posible acceder a dicha modificación fáctica, por lo que, si el relato de hechos no resulta alterado, los motivos del recurso dirigidos a la censura jurídica también deben ser rechazados cuando los mismos van ligados a la previa aceptación de aquellos. Y esto es lo que sucede en el presente caso en el que la parte recurrente pretende partir de una versión de los hechos imputados distinta a la que se consigna en el relato fáctico.

Llegados a este punto ha de indicarse que, las conductas que se imputa a la demandante ha de considerarse como una transgresión de la buena fe, incumplimiento grave y culpable que puede implicar la sanción de despido, como hemos declarado en otras ocasiones ( Sentencias de 21 de octubre de 2.010 y 28 de noviembre de 2.011). El artículo 54. 2. d) del Estatuto de los Trabajadores faculta al empresario a extinguir el contrato de trabajo por despido, sobre la base de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, considerando incumplimiento contractual, entre otros, la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño en el trabajo, debiendo el trabajador cumplir con las obligaciones anejas a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, artículos 5 a) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores, habiendo declarado esta Sala, recogiendo las pautas jurisprudenciales sobre tal incumplimiento, que dicha transgresión, constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que debe presidir la correcta ejecución del contrato; que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; que la esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la transgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo; que tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma, siendo sentencias del Tribunal Supremo que expresan la anterior doctrina, las de 18 de mayo 1987, 30 de octubre 1989, 14 de febrero 1990 y 26 de febrero 1991. En definitiva, la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, o malicia, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza.

Por otro lado, no puede compartirse el argumento de la parte recurrente de que los hechos imputados en la carta no han quedado probados, pues aunque es cierto que es a la empresa a la que le corresponde acreditar los hechos imputados, en el presente caso, tales hechos se declaran expresamente probados, como se ha indicado, a través de la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia, como consta en el relato de hechos y en la fundamentación jurídica, con especial referencia a la valoración de la prueba testifical, que es de su exclusiva competencia. A partir de tales elementos fácticos, en relación con las conductas que se imputan a la recurrente, debe entenderse que la misma reúne los requisitos de culpabilidad y gravedad suficiente como para justificar la declaración de procedencia del despido, sin que exista base para aplicar la teoría gradualista porque las irregularidades cometidas, en principio, inciden negativamente en la buena fe que debe presidir la relación laboral, ya que es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que deben presidir sus relaciones con la empresa y con mayor razón los derivados del contrato de trabajo. Si, como sucede en la situación analizada, queda constatada una realidad claramente constitutiva de quebrantamiento de la buena fe, que necesariamente ha de presidir, con reciprocidad, las relaciones empresa-trabajador, la falta debe calificarse como muy grave, porque sin tales presupuestos la convivencia humana y profesional se haría absolutamente inviable, de tal modo que quebrantadas éstas y rota aquélla la relación laboral debe extinguirse. En el presente caso, además de la divergencia entre lo declarado en la denuncia y lo que se observa en el visionado del vídeo, existen una serie de imputaciones -consideradas como probadas-, que revisten los caracteres de graves, como serían, por ejemplo, aquellas vinculadas con el no realizar el ingreso de las recaudaciones en tiempo, incumpliendo los protocolos de la empresa, no marcar los productos a los que invitaba en el turno, y que, por si solas, justificarían la sanción de despido.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Bernarda contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona de fecha 20 de marzo de 2.019, dictada en los autos nº 119/2018, sobre despido, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.