Sentencia Social Nº 535/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2727/2006 de 09 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 2727/06-JM

Autos nº 568/05

EXCMO. SR.:

D. ANTONIO REINOSO Y REINO, PRESIDENTE DE LA SALA

ILTMOS. SRES.:

D. LUIS LOZANO MORENO

Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBON, PONENTE

En Sevilla, a nueve de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 535/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, Autos nº 568/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBON, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Andrés , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Telefónica de España, S.A.U., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27 de marzo de 2006, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""Primero.- El hoy actor nacido el 5-04-45 con fecha 5-04-05, constando con 60 años de edad, solicitó pensión de jubilación, siéndole denegada por Resolución con fecha de salida 21-04-05, sobre la base de no tener cumplidos 61 años en la fecha del hecho causante de la jubilación.

Segundo.- Se da por reproducido el informe de cotización y vida laboral en relación al trabajador, obrantes en el ramo de prueba del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Tercero.- El actor aparece en alta en Telefónica S.A., el 27-01-67, no constando alta ni cotizaciones anteriores a tal fecha.

Cuarto.- El actor con anterioridad a tal fecha, a partir del 19-07-66, comenzó unos cursos de capacitación y práctica (mecánico), con trabajos en práctica y formación, cobrando las dietas de escolaridad pasando sin solución de continuidad a ser nombrado mecánico de entrada tras aprobar concurso-examen el 27-01-67.

Quinto.- El actor con fecha 23 de septiembre de 1999, se adhirió al plan de jubilación para trabajadores mayores de 52 años propuesto por la empresa, causando baja en la misma el 27 de diciembre de 1999.

Sexto.- Obra en autos sentencia número 259/00, dictada en el Juzgado de lo Social nº 4 , autos 279/00 , que obra en autos y se da por reproducida, en cuyos Hechos Probados se hace constar lo siguiente:

"1º.- El actor D. Andrés , prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de Telefónica de España S.A.U, ingresando el día 29 de julio de 1966 en el curso de mecánico, compartiendo esta función con trabajos en práctica y formación, cobrando las dietas de escolaridad, realizando dicha función en la centrales de la empresa, pasando a la categoría de mecánico de entrada con residencia en Morón de la Frontera (Sevilla), sin solución de continuidad el día 27 de enero de 1967.

2º.- El actor tenía reconocida una antigüedad del 27-01-1967 (f. 14).

El actor se adhirió al plan de prejubilaciones para mayores de 52 años (f. 20), el 23-09-99, causando baja voluntaria en la empresa el 27-12-99 (f. 24).

3º.- Formulada papeleta de conciliación el 10-11-99, fue intentada sin efecto el 24-11-99 (f. 4). El 10-04-00 es presentada la demanda".

Séptimo.- Se agotó la vía previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone demanda D. Andrés en solicitud de pensión de jubilación, que le ha sido denegada por la Entidad Gestora por no tener cumplidos 61 años de edad en la fecha del Hecho Causante y no tener cotizaciones anteriores al 1-1-1967.

Estimada la pretensión por el Juzgado de instancia, recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social, formulando un único motivo, con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando la infracción de los Arts. 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social, y 94 a 97 de la Ley de Seguridad Social de 21-4-1966 .

SEGUNDO: La sentencia impugnada ha fundamentado su fallo en la acreditación de un periodo en que el actor prestó servicios para telefónica, periodo que se inició el 29-7-1966 y al que siguió, sin solución de continuidad, su alta en la Seguridad Social como mecánico, el 27-1-1967.

Sobre cual fuera la naturaleza de tal periodo previo al alta en Seguridad Social, el "juzgador a quo" se ha pronunciado considerando que reunía los requisitos de una relación laboral, por la que se debió incluir al actor en el sistema de Seguridad Social y, en consecuencia, cotizar por el mismo.

Indiscutido en el recurso tal pronunciamiento, la Entidad Gestora únicamente se opone a la exoneración de responsabilidad de la empresa declarada por el magistrado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29-11-1997 , realiza un expositivo resumen de la doctrina existente en materia de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones sobre Seguridad Social, y de los principios que la inspiran, señalando al respecto: " [...]de acuerdo con la doctrina unificada sentada por esta Sala, sobre todo a partir de su Sentencia de 8 de mayo de 1997 (RJ 19973970), dictada en Sala General , y reiterada luego en las de 20 de abril, invocada como referencial, 28 de abril, 25 de mayo, 9 de junio, 10 de junio y 23 de septiembre de 1998 (RJ 1998 3872, RJ 19984923, RJ 19985190, RJ 19985196 y RJ 19987424) y 25 de enero y 17 de marzo de 1999 (RJ 19993748 y RJ 19993005), conforme a la cual la determinación de la posible responsabilidad patronal en el pago de prestaciones de Seguridad Social debe realizarse teniendo en cuenta que:

A) El artículo 94.2 b) de la Ley de la Seguridad Social de 21-4-1966 -hoy con valor reglamentario y procedente de una norma preconstitucional- debe ser objeto de una interpretación sistemática y finalista en la línea ya iniciada por la Sala (Sentencias 22-10-1975 [RJ 19753876], 29-1-1980 [RJ 1980657] y 16-2-1981 [RJ 1981711 ]) para salvar su legalidad y su conformidad con algunos principios fundamentales del ordenamiento jurídico y garantías constitucionales.

B) En el derecho de la Seguridad Social el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de seguridad social y el cobro de las cotizaciones debidas se realiza por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes (art. 27 de la LGSS ) al tiempo que la falta de ingreso de las cotizaciones es una infracción grave sancionable administrativamente (arts. 13, 37 y 38 de la Ley 8/1988 [RCL 1988780 ]). Para no vulnerar el principio «non bis idem» -cuya proyección constitucional reconocen las Sentencias del Tribunal Constitucional 2/1981 (RTC 19812) y 159/1985 (RTC 1985159 )- la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con transcendencia en la relación jurídica de protección, de forma que aquélla impida la cobertura del período de cotización exigido. En otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa y sanción indirecta también administrativa por la vía de una responsabilidad de la prestación) con un efecto que no puede autorizar una regla como el art. 94.3 de la Ley de 21 de abril de 1966 que tiene, como se ha dicho, valor reglamentario y es además anterior a la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ) .

C) El principio de proporcionalidad exige por su parte una mínima adecuación entre la gravedad del incumplimiento y el «trascendental resultado de imputar la íntegra responsabilidad en orden a las prestaciones a la empresa» (STS-IV 31-5-1980 [RJ 19802312 ]); a este principio de proporcionalidad han recurrido expresamente para determinar la responsabilidad empresarial de prestaciones o precisar su alcance numerosas Sentencias recientes (entre otras, SSTS-IV 28-9-1994 [RJ 19949714], 9-6-1995 [RJ 19954884], 20-7-1995 [RJ 19956718] y 24-7-1995 [RJ 19956336 ]).

D) El principio de ponderación de la voluntad del agente acogido también en numerosas Sentencias (SS. 27-2-1996 [RJ 19961511] y 8-5-1997 , entre otras) obliga a tener en cuenta circunstancias diversas, como la duración del incumplimiento del deber de cotizar, la excusabilidad de la causa del mismo, el importe global de la deuda, el carácter ocasional o no del descubierto, y la actitud más o menos diligente de la empresa para superar las dificultades que lo hayan podido originar.

E) Examinada la regla del art. 126.2 LGSS sobre responsabilidad empresarial a la luz de estos principios, se advierte que no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. En tal caso, el empresario está obligado a reparar ese perjuicio y debe responder, sin perjuicio de que la entidad gestora anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad. Pero fuera de ese supuesto el incumplimiento empresarial en materia de cotización no debe determinar una responsabilidad prestacional, sin perjuicio de que pueda ser objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas.

Aun reconociéndose que en el presente caso, además de una falta de cotización, existió una falta de alta, los principios que la jurisprudencia ha venido sentando en relación a esta materia, son igualmente aplicables. Así, la traslación de la anterior doctrina al caso enjuiciado comporta la exoneración de responsabilidad de la empleadora TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. por las razones que se pasan a explicar. Su período de descubierto no solo es mínimo en relación a la vida laboral del actor en la empresa, (seis meses) sino además inicial y concentrado en el momento del comienzo de la prestación de servicios, constando todo el resto correctamente cotizada y sin incidentes, debiéndose además la falta de cotización y alta imputada a una causa que ha de entenderse razonablemente justificativa del incumplimiento. En efecto, el curso formativo de seis meses que desarrolló el actor, podía arrojar serias dudas sobre su naturaleza de prestación verdaderamente laboral, al hallarse constituido en normativa anterior al Estatuto de los Trabajadores, regulado en la Orden de 10-11-58 , como fase previa al ingreso en plantilla en Telefónica.

Por último, ha de precisarse que el hecho de que los días de descubierto afecten al periodo de carencia, no tiene aquí la relevancia que pudiera tener en otros supuestos, toda vez que, tal periodo de carencia está fuera de la normativa ordinaria, al acogerse el beneficiario a un sistema anticipado de jubilación, que ha supuesto mayores requerimientos, los cuales no hubieran existido de haber accedido a la jubilación ordinaria.

En razón a lo expuesto, las especiales circunstancias del presente caso, deben llevar a la no imputación de responsabilidad alguna a la empleadora, ratificándose con ello el criterio del "juzgador a quo".

El recurso se desestima.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2006, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Sevilla, en autos 568/05, seguidos a instancia de D. Andrés , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Telefónica de España, S.A.U. y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada en todos sus términos.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.