Sentencia Social Nº 535/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 503/2008 de 16 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00535/2008

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 503/2008

Ponente Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 535/2008

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente-Acctal

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

_______________________

En la ciudad de Burgos, a dieciséis de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 503/2008 interpuesto por la GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON-ATENCION ESPECIALIZADA , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Burgos en autos número 175/2008 seguidos a instancia de DOÑA Lina , contra la parte recurrente , en reclamación sobre Ordinario . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferrero que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 12/06/2008 cuya parte dispositiva dice: Que estimando la demanda presentada por DOÑA Lina contra GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON-GERENCIA DE ATENCION ESPECIALIZADA DEL AREA DE LA SALUD DE BURGOS, debo declarar y declaro que DOÑA Lina tiene derecho a percibir el concepto de Atención Continuada durante el periodo vacacional, condenando a la GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, GERENCIA DE ATENCION ESPECIALIZADA DEL AREA DE SALUD DE BURGOS, a abonar a la actora la cantidad de 308,13 Euros por el citado concepto de Complemento de Atención Continuada durante los periodos vacacionales correspondientes a los años 2.006 y 2.007.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- DOÑA Lina viene prestando servicios para la GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, GERENCIA DE ATENCION ESPECIALIADA DEL AREA DE SALUD DE BURGOS, en el Consorcio Hospitalario de Burgos (Hospital Divino Vallés), en virtud de contrato laboral para el desempeño temporal de plaza vacante de personal no sanitario celebrado en fecha 1 de mayo de 2.003, ostentando la categoría profesional de Celador (Grupo V) y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.556,80 ?.SEGUNDO.- El Hospital Divino Vallés fue transferido a la Comunidad de Castilla y León por Decreto 70/2005 de 13 de octubre, resultando de aplicación a la actora el II Convenio Colectivo del Consorcio Hospitalario de Burgos, el cual regula en el Capítulo VIII las Retribuciones, incluyendo dentro de los conceptos retributivos, en su artículo 33 el Complemento de Atención Continuada, señalando que el tipo a) retribuye los servicios prestados en régimen de sábados, domingos y/o festivos efectuándose el pago del complemento por día trabajado, retribuyendo el tipo b) la realización efectiva de trabajo en régimen de guardias del personal incluido dentro del Grupo I y Grupo II. El artículo 40 de dicho texto convencional establece que durante el periodo vacacional, los trabajadores tendrán derecho a la totalidad de las retribuciones.TERCERO.- Durante el periodo vacacional la actora no percibe cantidad alguna en concepto de Complemento de Atención Continuada por sábados, domingos y/o festivos, que sí percibe durante el resto del año.CUARTO.- Las cantidades correspondientes al Complemento de Atención Continuada durante el periodo vacacional de la actora de los años 2.006 y 2.007 ascienden a 152,60 ? en el año 2.006, y a 155,53 ? en el año 2.007.QUINTO.- La actora reclama el abono por el Organismo demandado de la cantidad de 308,13 ? en concepto de Complemento de Atención Continuada durante los periodos vacacionales correspondientes a los años 2.006 y 2.007, conforme a los cálculos que efectúa en el Hecho Sexto de la demanda, cuyo contenido se da por reproducido.SEXTO.- Formulada Reclamación Previa, no ha sido contestada.SEPTIMO.- La cuestión objeto de debate afecta a una generalidad de trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandada, siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

UNICO.- Por el Juzgado de lo Social nº Dos de Burgos se dicto Sentencia con fecha 12 de junio de 2008 , Autos nº 175/08 , que estimó la demanda sobre reclamación de cantidad formulada por Dª Lina contra la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación letrada de la entidad demandada.

SEGUNDO Con amparo procesal en al letra c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se alega por la parte recurrente que por la sentencia de instancia se ha vulnerado el art 33 del II Convenio Colectivo Hospitalario de Burgos , considera en síntesis que durante el periodo de vacaciones no se debe abonar a la trabajadora el Complemento de Atención Continuada cuyo pago se efectúa por día trabajado .

El relato de hechos probados es claro, y del mismo se desprenden las siguientes consideraciones. Así:

a). La actora presta servicios en el Complejo Hospitalario de Burgos.

b). Existe un turno adjudicado previamente en que constan los días que el trabajador debería haber prestado servicios de no estar de vacaciones.

c). La entidad demandada no incluye el complemento de atención continuada en las retribuciones de los trabajadores, durante el tiempo en que éstos están de vacaciones.

La Sala IV de Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 2-6-2007 ha venido a señalar ..."El art. 38 del E.T . no precisa los conceptos salariales que deben ser incluidos en la retribución de las vacaciones, laguna legal que los juzgados y tribunales de la jurisdicción social llenan mediante la remisión a lo "pactado en convenio colectivo", tal como se expresa en el propio precepto, o acudiendo a aplicar el Convenio nº 132 de la O.I .T. sobre vacaciones anuales pagadas. El art. 1º de dicho Convenio se refiere a los "Convenios Colectivos" como el primer instrumento para "dar efecto" a las disposiciones de dicho pacto, y en el art. 7.1 de la Norma Internacional se atribuye a la "autoridad competente" o al "organismo apropiado" de cada país -entre los que se incluyen indudablemente las comisiones negociadoras de los convenios colectivos- la determinación de la forma de cálculo para la retribución del período vacacional, estableciéndose que en todo caso tal retribución será por lo menos la "remuneración normal o media", siendo ésta una norma que forma parte del ordenamiento interno de acuerdo con el art. 96 de la Constitución Española y del art. 1.5 del Código Civil , que sirve para cubrir la laguna legal en materia de retribución de las vacaciones, como así ha declarado esta Sala, entre otras, en sentencia de 21-01-92 (rec. 792/1991 ) y en las que en ella se citan, sentencia que la propia resolución recurrida transcribe en parte. Como recuerda dicha sentencia, es asimismo jurisprudencia consolidada que la "retribución normal o media" a que se refiere el art. 7.1 de dicho Convenio O.I .T. no comprende los conceptos salariales establecidos para compensar "actividades complementarias ajenas a las concurrentes en la jornada normal de trabajo". Haciéndose eco también del problema interpretativo relativo a que los convenios colectivos establezcan una regulación de la retribución de las vacaciones que eliminen de la misma alguno o algunos de los emolumentos correspondientes a la jornada ordinaria, indica la mencionada sentencia que el convenio 132 O.I .T., como toda norma jurídica integrada en el Ordenamiento Español, debe ser interpretado "según los preceptos y principios constitucionales" (art. 5.1 de la L.O.P.J .), atendiendo fundamentalmente a "su espíritu y finalidad", y teniendo en cuenta "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas" (art. 3.1 del Código Civil ), por lo que, sigue afirmando dicha sentencia, "de acuerdo con estos cánones interpretativos" no parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones componentes salariales que pudiera corresponder a una apreciación rigurosamente matemática a la "remuneración normal o media", pues tal negativa supondría una restricción del principio de autonomía colectiva que subyace en el reconocimiento de "fuerza vinculante" que a los convenios colectivos de trabajo reconoce el art. 37.1 de la Constitución , de todo lo cual extrae como conclusiones las siguientes: "1) La norma del art. 37.1 del Convenio O.I.T. nº 132 de retribución de las vacaciones con arreglo a la "remuneración normal o media" es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma; 2) El Convenio Colectivo tiene como función típica en esta materia de retribución de vacaciones la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media; 3) El Convenio Colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del periodo de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario". Esta es la doctrina que mantiene la Sala como nos recuerda la reciente sentencia de 26 de enero de 2007 (rec. 4274/05 ), aclarando, con jurisprudencia también reiterada, que cuando el convenio aplicable enumera los conceptos retributivos a tener en cuenta a tales efectos de retribución de las vacaciones, ello equivale a excluir a los que no cita."

Y sentencias de fechas de 15 de abril de 2003, y 27 de enero de 2004 , del Tribunal Supremo, han venido a considerar que el complemento de atención continuada constituye una percepción regular en las circunstancias correctas de prestación de servicios por los trabajadores. Añadiéndose en Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras de 28 de mayo de 1996 , que "el derecho a la vacación anual de un mes de duración, implicará que el personal comprendido en el Convenio Colectivo de aplicación tendrá derecho a su disfrute, percibiendo íntegramente todos los emolumentos que le correspondan normalmente por todos los conceptos que tenga reconocidos. Pues bien el II Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Consorcio Hospitalario de Burgos ( B.O.P Burgos 10-9-2004 ) , en su articulo 40 relativo a las vacaciones establece " Durante el periodo de vacaciones los trabajadores tendrán derecho a la totalidad de las retribuciones ",. Si el Convenio Colectivo no establece ninguna exclusión de algún complemento que no deba ser retribuido , lo cual seria legalmente posible conforme el criterio jurisprudencial antes expuesto, que entendemos consolidado, la retribución a percibir deberla ser integra conforme el propio Convenio señala sin que sea posible realizar interpretaciones restrictivas.

De tal manera que si el trabajador percibe el complemento de atención continuada, valorándose el tiempo y condiciones de prestación de servicios por su parte, es claro que no nos encontraríamos ante una prestación salarial de carácter extraordinaria, sino que se produce por cada mensualidad trabajada, y en atención a las condiciones particulares en que desarrolló su actividad. Por ello, cuando la actora disfrutó de sus vacaciones, dicho concepto -atención continuada- deberá formar parte de la paga correspondiente, pues en caso contrario, se le excluiría de unos ingresos que normalmente percibe con su trabajo ordinario.

Y siendo la retribución normal, deberá ser satisfecha a favor de la parte actora, incluso cuando ésta se encuentre en periodo de vacaciones, pues en caso contrario se vulneraría la doctrina citada con anterioridad en esta fundamentación jurídica.

En conclusión, el recurso ha de ser desestimado, lo que conlleva la confirmación de la resolución recurrida. Y siguiendo el criterio establecido por la STSJ de Castilla y León con sede en Valladolid, en relación con la Consejería de Sanidad recurrente, se ha de imponer a la misma las costas de este recurso, tal como se deriva del contenido de Sentencia de esa Sala número 527/07 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Burgos número Dos de 12 de junio de 2008 , en autos 175/08, seguidos en dicho Juzgado en virtud de demanda promovida por Dª Lina , frente a la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, en procedimiento ordinario, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se decreta la imposición de costas a la entidad recurrente, por los honorarios del letrado de la parte que impugnó el recurso, cuya cuantía será determinada por esta Sala, si a ello hubiera lugar, y dentro de los límites legales, una vez firme esta resolución.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.