Sentencia Social Nº 535/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 57/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 57/15-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0007213

Procedimiento Recurso de Suplicación 57/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Seguridad social 234/2014

Materia: Materias Seguridad Social

Sentencia número: 535

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veintinueve de junio de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 57/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ELENA RAQUEL LARA MORAL en nombre y representación de D./Dña. Claudia , contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número 234/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Claudia frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en Materias Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La demandante Doña Claudia , con D.N.I. NUM000 , en virtud de sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 22 de esta Capital, dictada en Autos 45/2007, fue declarada en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de Operaria de Fábrica (oficial 3ª) con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de una base reguladora de 16.539Ž14 euros con efectos desde el cese en el trabajo (hechos no controvertidos)

SEGUNDO.- El día 13 de agosto de 2008 la demandante comenzó a prestar servicios para la empresa Tecnologías y Servicios Agrarios SL, habiendo finalizado la relación laboral el día 23 de octubre de 2009 (documento nº 4 de la parte actora)

TERCERO.- En fecha 4 de noviembre de 2009 la demandante solicitó las prestaciones por desempleo, siéndole reconocido el derecho por un periodo de 600 días con efectos desde el 24 de octubre de 2009 hasta el 23 de junio de 2011, y sobre una base reguladora diaria de 38Ž68 euros diarios, tomándose como cotizados un total de 1.802 días ( documento nº 1 de la parte actora y pag 20 del expediente administrativo)

CUARTO.- En fecha 19 de julio de 2010 la demandante comenzó a prestar servicios para la empresa Sonorización y Doblaje SL (documento nº 4 de la parte actora)

QUINTO.- Por resolución de fecha 29 de mayo de 2013 se acordó dar traslado a la demandante para alegaciones, dado que, se habiéndose comprobado que tenía reconocida una pensión de incapacidad permanente total con efectos desde el 20 de julio de 2007 y se habían computado para el reconocimiento de la prestación por desempleo cotizaciones que ya habían sido computadas para el reconocimiento de la invalidez, el periodo que debía haber sido reconocido para la percepción de prestaciones por desempleo habría debido ser de 120 días, resultando por ello una cuantía indebidamente percibida de 3.426Ž13 euros (documento nº 2 de la parte actora y pag 31 del expediente administrativo)

SEXTO.- Efectuadas las alegaciones por la Sra Claudia , por resolución de 2 de septiembre de 2013 el SPEE srevocó parcialmente la resolución de 24 de octubre de 2009, reconociendo a la demandante el derecho a percibir prestaciones de desempleo por un periodo de 120 días en función de 437 días cotizados y sobre una base reguladora de 38Ž68 euros (documento nº 3 de la parte actora y pag 5 y 19 del expediente administrativo)

SÉPTIMO.- Contra la anterior resolución la demandante formuló reclamación previa, que fue desestimada por la de fecha 26 de diciembre de 2013 (documento unido a la demanda)'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda deducida por DOÑA Claudia contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Claudia , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/02/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24/6/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de las presentes actuaciones, la parte actora ha interesado el dictado de una sentencia que deje sin efecto la Resolución dictada por el Servicio Público de Empleo Estatal, reconociéndole el derecho a percibir la prestación por desempleo en los términos reconocidos en la Resolución de 24 de octubre de 2009, por un período reconocido de 600 días, al acreditar 1.802 días cotizados y una base reguladora de 38,68 euros, sin tener que abonar cantidad alguna a la Entidad Gestora.

La sentencia ha desestimado la demanda y frente a tal pronunciamiento, se alza en suplicación la representación Letrada de la parte actora, formulando recurso por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , que ha sido impugnado por la representación Letrada del Servicio Público Estatal de Empleo.

Antes de analizar la concreta revisión que se plantea, creemos necesario explicar a qué situación fáctica se contrae el examen del recurso, que, en esencia, es la siguiente:

La actora, fue declarada en situación incapacidad permanente total por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid, para el ejercicio de su profesión habitual de Operaria de Fábrica (oficial 3ª) con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55 % de una base reguladora de 16.539Ž14 euros, con efectos desde el cese en el trabajo. El 13 de agosto de 2008, comenzó a prestar servicios para la empresa Tecnologías y Servicios Agrarios SL, habiendo finalizado la relación laboral el día 23 de octubre de 2009 y el 4 de noviembre de 2009, la demandante solicitó las prestaciones por desempleo, siéndole reconocido el derecho por un período de 600 días con efectos desde el 24 de octubre de 2009 hasta el 23 de junio de 2011 y sobre una base reguladora diaria de 38Ž68 euros diarios, tomándose como cotizados un total de 1.802 días. El 19 de julio de 2010, comenzó a prestar servicios para la empresa Sonorización y Doblaje SL y por Resolución de fecha 29 de mayo de 2013, el Servicio Público Estatal de Empleo, acordó dar traslado a la demandante para alegaciones, al detectar que tenía reconocida una pensión de incapacidad permanente total con efectos desde el 20 de julio de 2007 y que se habían computado para el reconocimiento de la prestación por desempleo, cotizaciones que ya habían sido computadas para el reconocimiento de la invalidez (de suerte que el período que debía haber sido reconocido para la percepción de prestaciones por desempleo habría debido ser de 120 días, resultando por ello una cuantía indebidamente percibida de 3.426,13 euros), revocando parcialmente, la Entidad Gestora de la prestación por desempleo, tras las alegaciones de la actora, la Resolución de 24 de octubre de 2009 y reconociéndole el derecho a percibir prestaciones de desempleo por un período de 120 días en función de 437 días cotizados y sobre una base reguladora de 38Ž68 euros.

SEGUNDO.- En sede de revisión fáctica, se pretende que se adicione al relato un nuevo hecho probado que especifique lo siguiente:

« La demandante no inicia el cobro de la pensión de incapacidad permanente total hasta el 13 de abril de 2012 y percibió prestaciones de desempleo del 24 de octubre de 2009 al 19 de julio de 2010».

La añadidura se justifica en el correo electrónico de fecha 13 de abril de 2012, que figura en la página 50 del expediente administrativo, en el que una empleada de la Seguridad Social, informa al Buzón de Certificados de Madrid, que a la actora se le empieza a abonar una pensión de incapacidad permanente total por accidente de trabajo que tiene reconocida por sentencia del Juzgado de lo Social de 19 de julio de 2007, con efectos económicos de 20 de julio de 2007 y que no había podido percibir hasta la fecha, al tener pendiente de amortizar una incapacidad permanente parcial reconocida anteriormente, lo que les comunica a efectos de que si procede, le reclamen lo percibido por desempleo, por el período de tiempo comprendido entre el 24 de octubre de 2009 al 18 de julio de 2010.

No se admite, porque no puede obviarse que la única cuestión que se debate y que por lo tanto, tiene incidencia para modificar el signo del fallo, es de naturaleza eminentemente jurídica y consiste en determinar si para el cálculo del período de ocupación cotizada de la prestación por desempleo, pueden tenerse en cuenta las cotizaciones que se computaron para el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total, teniéndose en cuenta además, que la redacción propuesta no modifica la fecha de efectos de la citada prestación (20/07/2007) sin que el hecho de que se llegara abonar después de la amortización de una previa pensión reconocida a la actora por incapacidad permanente parcial, altere los términos del debate.

TERCERO.- En el motivo segundo del recurso, se denuncia la vulneración de los artículos 210.1 y 223 a 225 de la LGSS , así como de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2013, en el Recurso número 1342/2012 .

El precepto que se cita como infringido dispone que a efectos de determinación del período de ocupación cotizada se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, siendo claro en el caso, que las cotizaciones que fueron tomadas en consideración para establecer el derecho a la pensión de incapacidad permanente total no pueden ser nuevamente computadas para determinar un nuevo derecho a la prestación por desempleo, pues la lógica finalidad del precepto es la de evitar que se compute como período de ocupación cotizada, un período que ya ha sido tomado en consideración para la obtención de la pensión de incapacidad permanente total, de suerte que sólo sea factible el cómputo de los días cotizados con ocasión de la nueva actividad compatible con su pensión de incapacidad permanente.

Sobre la aplicabilidad al supuesto litigioso de la sentencia del Tribunal Supremo cuya doctrina se cita como infringida, dicha sentencia efectivamente, permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas, sin descuento de las que se tuvieron en cuenta para reconocer la pensión de incapacidad permanente.

La sentencia de instancia razona que «... Ninguna relación guarda el caso contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo con el que nos ocupa, en el que la prestación de desempleo le fue reconocida a la demandante, computando todo el período de cotización anterior a la pensión de invalidez, precisamente, porque el SPEE no advirtió en su momento la circunstancia de venir percibiendo la trabajadora pensión de invalidez y sólo cuando se percató de dicha circunstancia revocó parcialmente su anterior resolución, reconociendo a la demandante la prestación de desempleo por un periodo inferior (120 días en lugar de los 600 días inicialmente reconocidos), computando únicamente los días cotizados por la trabajadora con motivo de la relación laboral entablada tras el reconocimiento de su invalidez...», argumento que compartimos, porque en dicha sentencia del Tribunal Supremo, la actora fue beneficiaria de una pensión de incapacidad permanente total en un determinado período de tiempo, fecha en la que dejó de percibir la misma, al ser revisada por mejoría, circunstancia que, en el caso no concurre, porque la demandante sí percibió la prestación por incapacidad permanente total.

CUARTO.- En el motivo tercero del recurso, se denuncia la infracción del artículo 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , argumentándose que no nos encontramos ante un error aritmético del Servicio Público de Empleo Estatal, sino claramente un acto de revisión que en el presente supuesto, no estaría prescrito por tan sólo veintidós días, lo que evidencia el retraso manifiesto y significativo de la Administración.

El motivo tampoco puede acogerse, porque no sólo no resulta aplicable el artículo 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , atendida la fecha de la Resolución que, parcialmente, se deja sin efecto, sino porque el artículo 227 de la Ley General de la Seguridad Social , permite a la Entidad Gestora de la prestación por desempleo y de oficio, revisar el reconocimiento de prestaciones previamente reconocidas y reclamar la devolución de las cantidades indebidamente abonadas, configurándose como una excepción a la regla general contenida en el artículo 146 de la Ley reguladora de esta jurisdicción.

Por todo lo expuesto, el recurso decae procediendo el dictado de un fallo que confirme la atinada sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DOÑA Claudia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, de fecha catorce de abril de dos mil catorce , en autos nº 234/2014, seguidos por la recurrente contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, confirmándola en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0057-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00- 0057-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 2/7/15 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.