Sentencia Social Nº 535/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1477/2014 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0104678

Equipo/usuario: RLP

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001477 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0001736 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSS - TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Clemente

ABOGADO/A:JUAN CARLOS MORALEDA NIETO

PROCURADOR:PILAR CUARTERO RODRIGUEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado Ponente:Ilmo. Sr. D.JESÚS MARTÍNEZ ALMAZAN.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Libran Sainz de Baranda

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª.Carmen Piqueras Piqueras

Iltmo. Sr. D. JESÚS MARTÍNEZ ALMAZAN

__________________________________________________

En Albacete, a veintidós de abril de dos mil dieciséis.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 535 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 1477/14, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, formalizado por la representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, de fecha 17-7-2014 , en los autos número 1736/13, siendo recurrido D. Clemente y en el que ha actuado como Magistrado Ponente la Iltmo. Sr. D. JESÚS MARTÍNEZ ALMAZAN, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la pretensión principal de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Clemente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo de declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INVALIDEZ PERMANENTE ABSOLUTA condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y que abone al actor una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora de 2.679,27 euros/mes más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan; con efectos de 11 de julio de 2013.'.

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- D. Clemente , con DNI NUM000 nacido el NUM001 de 1964 afiliado y en alta/situación asimilada al alta en el Régimen General de Seguridad Social, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia, con núm. de la S.S. NUM002 , ha venido llevando a cabo trabajos como bombero para el Ayuntamiento de Madrid prestando servicios desde hace dos años en la central de comunicaciones.

SEGUNDO.- Tras baja médica de 12 de noviembre de 2012 se emite con fecha 8 de julio de 2013 informe médico de síntesis en el cual figura como deficiencias más significativas: 'Espondiloartrosis lumbar y discopatía L5. Gonartrosis y coxartrosis bilateral. Efecto adverso de agonistas/antagonistas opiáceos (DX IT actual).' Como limitaciones orgánicas y funcionales 'Deambula con dos muletas, con claudicación MII sin apoyo de talón por dolor en cadera. Constitución atlética (hipertrofia muscular generalizada). Exploración en camilla: caderas y rodillas con rigidez activa, BA cadera derecha: flexión 100º, extensión completa y limitación en rotaciones en últimos grados. Mayor limitación cadera izquierda. Sin déficit psicopatológico de interés funcional actual'. Concluye el médico evaluador que el demandante presta servicios como bombero para el Ayuntamiento de Madrid habiéndole sido adaptado el puesto con tareas administrativas. Dispone de vehículo con transmisión adaptada (sin embrague) desde 17 de abril de 2012, siéndole reconocido un grado de discapacidad física del 55% (marzo de 2012), existiendo las mismas limitaciones que en valoraciones previas.

TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 10 de julio de 2013, la Dirección Provincial del INSS, con fecha 13 de agosto de 2013, dictó resolución por la que se declaraba a la parte actora no afecta de Invalidez en grado alguno.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue denegada de manera expresa, mediante Resolución de fecha 3 de octubre de 2013, por los mismos motivos que la primitiva.

CUARTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente la Incapacidad Permanente Total, siendo la base reguladora de dichas prestaciones la de 2.679,27 euros/mes y la fecha de efectos el 11 de julio de 2013.

QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes:

-coxartrosis bilateral, presentando según RMN de junio de 2014 'edema óseo en acetábulo, cabeza y cuello femoral izquierdo. Quistes subcondrales acetabulares. Derrame articular heterogéneo en cadera izqeurida compatible con sinovitis.'

-espondiloartrosis lumbar presentando hernia discal subligamentaria posterocentral e izquierda de amplia base en L4-L5 y pequeña hernia discal subligamentaria en L5-S1'. (RMN de junio de 2014).

-gonartrosis bilateral, según RMN de junio de 2014 presenta en rodilla derecha 'cambios postquirúrgicos en ambos meniscos con signos de nueva rotura. Rotura del LCA. Derrme articular heterogéneo compatible con sinovitis' y en rodilla izquierda 'rotura periférica del cuerno posterior del menisco interno, quiste parameniscal externo, quiste poplíteo'.

Se halla en tratamiento con Tramadol y opiáceos.

El demandante requiere para su deambulación de dos muletas.

En abril de 2014 sufre tromboembolismo pulmonar agudo, siendo diagnosticado igualmente de infarto pulmonar en LID y trombosis venosa profunda en miembro inferior izquierdo (doc. 88 de la parte actora), se pauta Sintrom.

SEXTO.- El demandante tiene reconocido un grado de discapacidad del 55% de tipo física con carácter definitivo, con el diagnóstico de osteartrosis generalizada, en virtud de resolución de 17 de octubre de 2012 y un baremo de movilidad de 7 puntos.

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación del INSS y TGSS, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.-La parte recurrente solicita la revocación de la resolución de instancia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Toledo el 17 de julio de 2014 , en los autos nº 418/2013, estimatoria de la pretensión principal deducida en la demanda originaria, interesando la revocación de la citada sentencia y la absolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social de los pedimentos de la demandada, articulando el recurso en un único motivo al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la violación por aplicación incorrecta de lo dispuesto en los artículos 136 y 137. 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Tal como se recoge en la sentencia recurrida por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de agosto de 2013 se deniega a D. Clemente la prestación de incapacidad permanente interesada, derivada de enfermedad común para su profesión de Bombero en el Ayuntamiento de Madrid, si bien 'de facto' realizaba tareas administrativas en la central de recepción de llamadas.

El artículo. 137.5 LGSS (EDL 1994/16443), en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios, y aunque el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia ha flexibilizado el rigor literal de los preceptos invocados como infringidos, declarando que la aptitud para una actividad laboral por cuenta ajena no puede definirse por la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de determinadas tareas, sino por la de llevarlas a cabo con la necesaria profesionalidad y conforme a exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo de esas características comporta (por todas, sentencia de 3.10.1988 ), ello no obstante, también el Alto Tribunal ha señalado con reiteración, que cuando un trabajador, pese a las limitaciones que comporten secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, está en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto para todo trabajo, y sí, en su caso, como total para su profesión habitual (por todas, sentencia de 5.10.1988 ).

La aplicación de la reseñada doctrina jurisprudencial, ante el hecho acreditado de la prestación de servicios en puesto de trabajo adaptado, tal como se desprende de los autos, conlleva que su capacidad residual no es compatible con la incapacidad permanente absoluta reconocida en la sentencia recurrida.

Y con respecto al grado de incapacidad permanente total tal como se recoge en sentencia del T.S. de 2-7-2012, rec. 3256/2011 'TERCERO.- 1.- Entrando ya en el fondo del asunto, la cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala y lo ha hecho en el sentido de la sentencia de contraste, doctrina que debemos mantener por un elemental principio de seguridad jurídica. Así, entre otras, en las SSTS/IV 10-octubre-2011 (rcud 4611/2010 ) y 3-mayo-2012 (rcud 1809/2011 ) , reiterando anterior jurisprudencia (entre otras, SSTS/IV 12-febrero-2003 -rcud 861/2002 , 28-febrero- 2005 -rcud 1591/2004 , 27-abril-2005 -rcud 998/2004 , 23-febrero-2006 -rcud 5135/2004 , 10-junio-2008 -rcud 256/2007 y 25-marzo-2009 - 3402/2007 ) y afirmando que puede resumirse en los siguientes puntos:

' 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión.

La aplicación de los anteriores criterios al caso particular que nos ocupa, en el que, como vimos, se trata de un bombero , categoría 1ª, al servicio de una administración autonómica, de modo similar al de los policías locales que se analiza en alguna de las mencionadas sentencias de esta Sala, el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, que, conforme se deduce del relato fáctico y de la incuestionada normativa autonómica de aplicación (Ley 5/1994 y Decreto 241/2001), aparte de otros cometidos de carácter administrativo, de prevención o de planificación de la propia actividad, comprendía -lógicamente- tareas tales como la intervención personal y directa en la extinción de incendios o en los siniestros análogos en los habitualmente participan dichos profesionales'.

Doctrina que se mantiene entre otras en la sentencia del TSJ Madrid Sala de lo Social, sec. 4ª, S 18-2-2013, rec. 4213/2012 , 'Respecto de la profesión habitual, ha señalado que ' esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 ), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable' ( STS de 23 de febrero de 2006, Recurso 5135/2004 ).

Esto es ' Las funciones que se deben tener en cuenta para calificar la incapacidad permanente total son las fundamentales de la profesión habitual de (....), sin que sea obstáculo para ello el reconocimiento de una situación de segunda actividad, o el hecho de que las tareas desempeñadas en ella sean de carácter liviano y sedentario o de índole administrativa' ( STS de 7 de junio de 2012, Recurso 1939/2011 )'.

En relación con la profesión del actor de bombero, a la hora de determinar la merma de su capacidad que pudiera aquejarle, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran aquella 'profesión habitual' y no solo a las del puesto de trabajo adaptado al que ha sido destinado, lo que conlleva, a la vista del cuadro de dolencias residuales que concurren en el actor, y que se describen en el hecho probado quinto de la resolución reseñada, la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Toledo el 17 de julio de 2014 , en los autos nº 418/2013, revocando dicha resolución, y reconociendo al actor prestación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual, calculada sobre una base reguladora de 2.679,27 euros y con fecha de efectos de 11 de julio de 2013.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debo estimar y estimo parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Toledo el 17 de julio de 2014 , en los autos nº 418/2013, revocando dicha resolución, y reconociendo al actor prestación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual, calculada sobre una base reguladora de 2.679,27 euros y con fecha de efectos de 11 de julio de 2013.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1477 14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día tres de mayo de dos mil dieciséis. Doy fe.