Sentencia SOCIAL Nº 535/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4613/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0004113
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004613 /2017-CON
Procedimiento origen: DERECHOS FUNDAMENTALES 0000816 /2016
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña TRANSPORTES JOSE MARIA CALVIÑO BASCOY SL
ABOGADO/A: OSCAR RODRIGUEZ MALLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Jose Pedro
ABOGADO/A: MARIA DEL MAR GARCIA POMBO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004613/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Oscar
Rodríguez Mallo, en nombre y representación de TRANSPORTES JOSE MARIA CALVIÑO BASCOY
SL, contra la sentencia número 297/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el
procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000816/2016, seguidos a instancia de Jose Pedro frente
a TRANSPORTES JOSE MARIA CALVIÑO BASCOY SL, con intervención del Ministerio Fiscal siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jose Pedro presentó demanda contra TRANSPORTES JOSE MARIA CALVIÑO BASCOY SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 297/2017, de fecha uno de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: a).- El trabajador demandante presta servicios desde el 2-8- 2005 para la empresa demandada con la categoría de conductor y con un salario mensual de 1.472,49 euros con prorrateo de pagas extraordinarias. Su prestación de servicios consiste en la conducción de un camión dedicado al transporte de mercancías -hechos no discutidos. Durante más de 9 años el actor condujo él camión con matrícula ....DRK , que tenía asignado a su persona por la empresa, al ser habitual que cada conductor tuviera asignado un mismo para la realización de sus funciones de conductor, salvo situaciones excepcionales como averías, disfrute de vacaciones o en periodos de IT. El actor no realizaba en los últimos años viajes fuera de la CA de Galicia salvo casos muy excepcionales. Por cada viaje realizado por los conductores se expide un parte de trabajo o de viaje, teniendo la empresa en su poder dicho parte por entregársele a ella dicho documento firmado por cada conductor - testifical de D. Bernardo y D. Eliseo y lectura de las tarjetas digitales del tacógrafo del camión, doc. 14 aportado por el actor-. El actor está en situación de IT -doc. Nº 16 aportado por el actor- hasta febrero de 2017 -hecho no discutido- b).- Por primera vez, dado que nunca antes había habido representación sindical en la empresa, el 17-7-15 se celebran elecciones sindicales en las que el actor resultó elegido como representante de CIG - única candidatura presentada- como delegado de personal con 19 votos que se correspondieron con los 19 trabajadores que ejercieron su derecho a voto de 22 que tenían ese derecho -hecho no discutido- c) .- Cuando se comunicó el preaviso electoral por la empresa se convocó a los trabajadores conductores a una reunión urgente en la sede de la empresa a la que incluso se citó a los trabajadores que en dicho momento estaban en situación de vacaciones -testifical del Sr. Eliseo y Sr. Isidro -. Por la empresa comparecieron los dos socios fundadores, el encargado llamado ' Nazario ' y ' Antonia '. El objeto de dicha reunión era abordar la convocatoria electoral -hecho no discutido y testificales prestadas en juicio- Por parte de la empresa se indicó a los conductores que habían comparecido a la reunión que les había llegado una notificación del sindicato CIG en la que dice que el día 16-6 se convocan elecciones; a su vez, se significó la posición empresarial de que si preferían que alguien los represente 'de acuerdo, perfectísimo yo lo que digo es una cosa, yo no vengo aquí a deciros nada de que no lo hagáis, si queréis hacerlo sois dueños y señores, sois mayorcitos, me parece mal que todo por detrás...', 'yo no os estoy prohibiendo ni reprochando, yo lo que os digo es que tengáis claro hacia dónde queremos ir, porque mirar, si nos complicamos mucho... mañana cerramos y quedamos en casa....' -testifical del Sr. Bernardo -. d).- El día de las elecciones los dos socios fundadores de la empresa demandada se colocaron personalmente en la entrada del concreto local en el cual había que ejercer el derecho de voto, situándose uno a cada lado de la puerta de acceso a dicho local -testifical del Sr. Bernardo , Sr. Eliseo y Sr. Isidro - e).- Días después de salir elegido como representante el actor solicitó una reunión con la empresa. El actor, antes de contactar con la empresa se reunía previamente con los conductores para intercambiar opiniones, y después de las reuniones que mantuvo con la empresa volvía a reunirse con aquéllos para contarles lo hablado -testifical del Sr. Bernardo - En esa primera reunión el actor solicité de la empresa información relativa a los discos tacógrafos de cada uno de los camiones de la empresa así como el registro de jornadas con el fin de conocer si existía alguna irregularidad al respecto - hecho no discutido- Existía en la empresa una conflictividad laboral relativa a la realización de jornada así como al abono de las dietas a los conductores que era previa a la convocatoria de elecciones y que se mantenía después de su celebración. Se da por reproducido aquí en su integridad el doc. Nº 6 aportado por el actor, resolución de ITSS de 10-10-16, así como las sentencias dictadas por los juzgados social de A Coruña sobre reclamaciones en esta materia, por ejemplo, sentencia en procedimiento CC nº 503/2016 de fecha de 2-3-17 dictada por el Social nº 5 Refuerzo de A Coruña -dictada por este mismo juzgador por lo que conoce la conflictividad aludida de primera mano, conflictividad que se deriva de la declaración de hechos probados de dicha sentencia- CIG había formulado una denuncia ante ITSS por supuestos excesos en la jornada de trabajo de los conductores de camión. Se da por reproducida la resolución dictada por el ITSS sobre esta cuestión. El 1-12-15 el actor vuelve a solicitar información sobre las jornadas laborales que realiza el cuadro de personal de conductores, solicitando la entrega de los discos tacógrafos de los camiones (documento nº 4 aportado por el actor que se da por reproducido) La empresa no recogió dicha petición presentada en persona por el delegado de personal y esa petición hubo de remitirse vía correo electrónico a la empresa -documental y correo electrónico aportado de fecha de 4-12-15- La empresa se reúne a su instancia uno por uno, por separado, con algunos de los conductores que integran el cuadro de personal de los conductores, y tras esa reunión 11 trabajadores firman el 16-12-15 unos escritos prácticamente idénticos en su redacción dictada por la propia empresa a través de la trabajadora Rocío en los que se indica 'me niego a que mis discos y tarjeta digital sean entregados al representante sindical Jose Pedro ' -testificales y documental obrante en autos- f) El 4-1-16 se celebra una reunión entre los conductores y Rocío , quien no ostenta la condición de conductora y que es superior jerárquica de todos los conductores - testifical- con el fin de revocar el cargo de delegado de personal del actor; revocación que se produce con 11 votos a favor de la misma -doc. n2 3 aportado por el actor que se da por reproducido- g).- Desde septiembre de 2015 el actor es enviado a realizar rutas fuera de la C.A. de Galicia (Palencia, Valladolid, Santander, Benavente...) con habitualidad cuando en los últimos 6-7 años no realizaba dichas rutas -documental aportada por el actor, especialmente partes de trabajo -se valora la falta de prueba desplegada en este sentido por la empresa que fácilmente podía acreditar con los partes de trabajo las rutas realizadas por el actor si quería desvirtuar esta alegación de parte- Además este hecho se acredita con la testifical prestada por el Sr. Bernardo y el Sr. Eliseo . Cuando el trabajador demandante solicitaba un permiso sindical ese día la empresa lo enviaba a trabajar fuera de Galicia -por ejemplo, el 30-12-15 que fue enviado a Benavente- testifical del Sr. Bernardo y Sr. Eliseo y doc. Nº 3 aportado por la empresa que refleja la petición de permiso sindical presentada por el actor el 29-12-15- h).- El día 2-12-15 D. Bernardo , compañero de trabajo t del actor, se reúne en la sede de la empresa con Antonia (a petición de ella, que pretendía reunirse con todo el cuadro de personal excepto con el actor), Antonia y Marco Antonio todos ellos en nombre de la empresa en la que se le exhibe el escrito presentado por el actor sobre el requerimiento de información sobre la jornada y la entrega de los discos tacógrafo y se le manifestó algo así como 'estamos a la espera de lo que digáis, ya que a lo mejor no pidió permiso....' 'el problema es que si entregamos esta información es para una inspección y nos levantan expediente' y para preguntar si 'estáis de acuerdo con esta petición'. El Sr. Bernardo explicó que le dijeron que ' Jose Pedro está loco' y que 'si seguía así presionando que cerraban la empresa' llegando a preguntarle por el nombre y apellidos de los que apoyaban a Jose Pedro presentándose una situación de guerra entre la empresa y el delegado de personal, llegando a decirle que 'no querían ver a Jose Pedro delante' y le deslizaron con tener que 'buscar trabajo fuera' por si venía la Inspección y tenían que cerrar la empresa a raíz de la entrega de la información que solicitaba Jose Pedro .

El Sr. Bernardo facilita esa lista que le es solicitada. Al Sr. Bernardo se le dice por parte de las personas que comparecían en nombre de la empresa que 'lo piense que con Jose Pedro ahí no van a llegar a buen puerto'.

A consecuencia de dicha reunión el Sr. Bernardo firmó el documento que obra en la documental n, 5, en el que no autoriza que se entregue el disco tacógrafo a Jose Pedro . -declaración testifical del Sr. Bernardo - i). A partir de su revocación como delegado de personal, el actor ve cómo se produce un cambio en los camiones que han de ser utilizados por los conductores, adjudicándole a él el más viejo del parque móvil de la empresa (de unos 19 años de antigüedad) y que menos comodidades tiene de todos, pues incluso carece de calefacción y tiene problemas de entrada de agua -testificales ofrecidas en su conjunto y documental aportada respecto de partes de trabajo entregados por el actor-.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO la acción en materia de tutela de derechos fundamentales ejercitada por D. Jose Pedro frente a la empresa Transportes José María Calviño Bascoy, S.L., declaro que se ha vulnerado su derecho a la libertad sindical y, en consecuencia: 1 . - Condeno la empresa demandada a cesar en su conducta vulneradora del derecho fundamental a la libertad sindical del actor, reponiendo al mismo en las mismas condiciones laborales que tenía antes de tal vulneración incluido el uso del camión cuyo uso tenía asignado con matrícula ....DRK .

2.- Condeno a la empresa demandada a abonar al demandante la suma de 6.251 euros en concepto de indemnización por los daños morales sufridos a consecuencia de la vulneración de su derecho a la libertad sindical.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la acción ejercitada en materia de tutela de derechos fundamentales, declarando que se había vulnerado la libertad sindical del actor; y, en consecuencia, condenando a la empresa demandada a cesar en su conducta vulneradora del derecho fundamental citado, reponiendo al demandante en las mismas condiciones laborales que tenía antes de tal vulneración, incluido el uso del camión que tenía asignado. Asimismo, condenó a la empresa a abonar al demandante la suma de 6251 euros, en concepto de indemnización por los daños morales sufridos a consecuencia de tal vulneración de la libertad sindical.

La empleadora demandada recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda por no existir vulneración del derecho fundamental.

La parte actora impugnó el recurso, instando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La empleadora recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Interesa la parte recurrente las siguientes revisiones de hechos probados, sobre las que asimismo pasamos a resolver: A) En primer lugar, se insta por la parte recurrente la modificación del hecho probado primero apartado a) con el añadido de un nuevo texto adicional del siguiente tenor: 'Ni el actor ni ninguno de sus compañeros realiza habitualmente desplazamientos fuera de Galicia, pues la casi totalidad de la carga de trabajo de la empresa se sitúa en Galicia. De manera puntual se realizan servicios fuera de Galicia, realizándolos tanto el actor como varios de sus compañeros desde hace muchos años. En los años 2015 y 2016 se han realizado tan sólo 21 desplazamientos fuera de Galicia'.

Se invoca, a tal efecto, el folio 518 de autos; además, se señala que tales desplazamientos coinciden con los referidos en los folios 307 y siguientes de autos realizados por el actor. Además, se señala que los desplazamientos en años anteriores aparecen referidos a los folios 477 y siguientes de autos, habiéndose asignado nuevas rutas desde el año 2015 (folio 332 de autos). Se indica que tales asignaciones resultarían así desvinculadas de toda vulneración de derechos fundamentales.

La parte impugnante se opone a las modificaciones fácticas solicitadas señalando, en esencia, y en conjunto respecto de todas ellas, que se pretende sustituir la valoración probatoria del magistrado de instancia; que no se reúnen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para tal modificación; que el relato de hechos probados de la sentencia de instancia puede considerarse suficiente; y, además, que los hechos probados discutidos resultan también de la testifical practicada en la vista.

No se admite la revisión fáctica pretendida, y ello dado que: (1) El folio 518 es un documento unilateralmente elaborado, sin firma ni sello alguno. Y los documentos 307 y siguientes sólo se refieren a algunos partes de viaje del actor, sin que se pueda de los mismos deducir que no existieran otros. Los folios 477 y siguientes se invocan para acreditar los desplazamientos esporádicos fuera de Galicia en años anteriores, pero ese no es un extremo controvertido, y ya consta en el hecho probado único a) párrafo tercero. El folio 332 de autos es la copia de un supuesto correo electrónico, del que no cabe deducir la adición pretendida. (2) La recurrente obvia que los hechos probados ya se pronuncian sobre los viajes realizados por el actor fuera de Galicia en el hecho probado único letra a) y g), con fundamento en diversa prueba, entre ella la testifical.

(3) No se aprecia, en virtud de lo expuesto, un error palmario o manifiesto del magistrado de instancia.

B) Solicita, en segundo lugar, la parte recurrente la supresión del hecho declarado probado primero apartado c). Se interesa tal supresión alegado la inexistencia de prueba que sustente el mismo. Se invoca la referencia a la sentencia a los folios 606 y siguientes de autos, en cuanto al requerimiento a los trabajadores para que aportasen tickets y facturas para dietas.

No se admite la revisión interesada, pues el magistrado expresa suficientemente de qué prueba extrae el citado hecho probado, tanto en el mismo fundamentalmente testifical, como habiendo dado asimismo razón en la fundamentación jurídica de la credibilidad que le merecían distintos testigos. Del extremo referido en la citada sentencia no se colige un error palmario o manifiesto del magistrado de instancia.

C) Se insta, en tercer lugar, la supresión del hecho declarado probado primero apartado d). Se señala que tal hecho probado es falso, por no haber prueba suficiente que lo sustente, no siendo válidas las testificales de trabajadores que han accionado contra la empresa.

El hecho probado único en su apartado d) refiere la testifical en que se funda. Asimismo el magistrado ya señala en la fundamentación jurídica que los testigos Sr. Bernardo y Eliseo han formulado reclamaciones frente a la empresa. Ahora bien, en la sentencia no consta que sean, como exige el art. 92.3 LRJS , en el marco de un ' procedimiento análogo '. A lo que hay que añadir que el magistrado, según consta en tal hecho probado, funda el mismo también en un tercer testigo, Sr. Isidro . Y, en especial, que el art. 92.3 citado, incluso teniendo pendientes procedimientos análogos, permite practicar la testifical si tiene utilidad directa y presencial y no se dispone de otros medios de prueba; sin que se haya, por lo demás, acreditado o alegado que la parte dispusiera de otros medios de prueba que no estuvieran incursos en la citada circunstancia para acreditar el referido extremo.

Se desestima, por todo ello, la revisión interesada.

D) Se interesa, también, la supresión del último párrafo del hecho declarado probado primero, apartado e). Se señala que la Sra. Cristina , Jefa de Tráfico en la empresa, jamás redactó texto alguno.

No se admite la supresión interesada, constando en el citado hecho probado que el mismo resulta de la testifical y documental en autos. Además, en la fundamentación jurídica se explicita la manifestación, por algunos de los testigos, en relación a quién redactó el escrito mencionado.

E) Se solicita la modificación del hecho probado primero apartado g). Todo ello para que el mismo quede redactado de la siguiente forma: ' Desde septiembre de 2015 y hasta diciembre de 2016 el actor es enviado cinco veces a realizar desplazamientos fuera de Galicia. Dichos desplazamientos no los realizaba el actor desde el año 2009 y ningún conductor de la empresa desde el año 2011.

El trabajador solicita y disfrute permiso sindical en fecha 29-12-2015. En fecha 30-12-2015 el trabajador se desplaza a Benavente, regresando en el mismo día. Es la única ocasión en la que el actor se desplaza fuera de Galicia tras pedir permiso sindical.' Se invoca, a tal efecto, la documental a los folios 333-335 de autos, ' así como el resto de la documental aportada por las partes '.

No se admite la revisión fáctica pretendida, y ello dado que: (1) La concreta documental invocada ya fue valorada por el magistrado de instancia, como consta en el citado hecho probado; pero es que, además, de la misma no se deduce la redacción propuesta en su integridad. Por otro lado, se realiza también una remisión también genérica a la testifical, que por ello no es válida a efectos de suplicación. (2) Por otro lado, el magistrado de instancia refiere que tal hecho probado resulta de diversa prueba además de la documental, como la testifical del Sr Bernardo y del Sr. Eliseo . (3) Por todo ello, no existe un error patente o manifiesto del magistrado de instancia en la redacción de tal hecho probado.

F) Por último, solicita la parte recurrente la supresión del hecho declarado probado primero en sus apartados h) e i). Se señala que las afirmaciones recogidas en tales apartados son ' conjeturas ', ausentes de sustento documental y ' vertidas por un trabajador resistente a las normas impuestas por la empresa, que acciona judicialmente frente a la misma con asiduidad y que ve desestimadas todas sus reclamaciones '. Se refiere además una denuncia ante la Fiscalía a los folios 619 y siguientes de autos.

No se admite la revisión fáctica interesada. Los apartados discutidos de los hechos probados ya recogen la prueba en que se fundan, y en concreto en relación a la testifical el magistrado motiva en su fundamentación jurídica las razones de su valoración respecto de la misma. En cualquier caso, reiteramos aquí las consideraciones ya realizadas en cuanto al art. 92.3 LRJS .



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La empleadora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '. Señala a tal efecto la infracción del art. 28 CE por aplicación incorrecta. Se señala, asimismo, que la inexistencia de las supuestas vulneraciones de tal derecho fundamental están ' relacionadas absolutamente con las modificaciones de hechos declarados probados pretendida por el ahora recurrente '. La argumentación, en tal sentido, se sustenta en esencia en la revisión de hechos probados. Señala la recurrente que se le imputa a la empresa que, a causa de la condición de afiliado del actor al sindicato CIG en realidad delegado sindical por la candidatura de la CIG, se le cambió de camión, de horario, se le han asignado rutas fuera de Galicia, y se le mandaba a trabajar fuera de Galicia cuando solicitaba un permiso sindical, todo lo cual no habría resultado acreditado, con fundamento en las revisiones fácticas pretendidas.

En concreto, en relación al cambio de camión, se argumenta que tal cambio se produce respecto de todos los trabajadores de la empresa, teniendo una razón organizativa y productiva la empresa por las nuevas rutas establecidas por su contratista principal.

En lo que atañe a los cambios de horario, se señala que tal vulneración alegada en la demanda no está referida ni apreciada en la sentencia.

En lo que se refiere a las rutas fuera de Galicia, se indica que al actor como a sus compañeros hasta el año 2011 se les enviaba regularmente fuera de esta comunidad autónoma, situación que volvió a producirse desde el año 2015; realizando el actor exclusivamente cinco salidas fuera de Galicia en 2015 y 2016 y medio año de 2017.

Se niega que al actor se le enviase fuera de Galicia cuando solicitaba un permiso sindical.

Fruto de todo ello, entiende la parte recurrente que no existiría vulneración de derecho fundamental alguno, y se interesa que se revoque la sentencia de instancia y se desestime el recurso.

La parte impugnante se opone a la estimación de tal motivo de recurso, por cuanto la propia parte recurrente invoca insuficientemente las normas jurídicas que entiende infringidas.

En cuanto a los defectos formales en la formulación del recurso alegados por la impugnante, es lo cierto que el recurrente invoca el art. 28 CE , y argumenta, como vimos, sobre las razones de las que se derivaría la censura jurídica pretendida. Por lo que con independencia de que tal motivo de recurso deba o no de prosperar, lo que más abajo se analizará es lo cierto que no cabe desestimar el mismo por razones meramente formales.

Y ello es entendido así por esta Sala a la vista, en especial, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias como las SSTC nº 135/1998 , 218/1993 y 294/1993 , en las que si bien se reconoce para la suplicación el carácter de recurso extraordinario de objeto limitado, también se señala así la STC nº 135/1998 que: «en último extremo lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido'. Y desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial 'no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'....

Pues en tal caso la decisión puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material, o ser arbitraria ( STC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito».

Pues bien, expuesta en la síntesis referida la censura jurídica pretendida, el recurso ha de desestimarse; y nuestros argumentos en tal sentido son los siguientes: (1) En primer lugar, señala la parte recurrente que su motivo de censura jurídica está relacionado ' absolutamente ' con las revisiones de hechos probados interesadas; por lo que, no habiendo sido tales revisiones de hechos admitidas, según más arriba se expuso, solamente cabe desestimar la censura jurídica que se pretende fundar en las mismas.

(2) A mayor abundamiento, y sin reiterar la minuciosa y razonada motivación expuesta por el magistrado de instancia, a la que nos remitimos, es lo cierto que en materia de derechos fundamentales y libertades públicas rigen reglas especiales en materia de carga probatoria, de las que cabe concluir que en el presente supuesto concurren indicios de vulneración de la libertad sindical del art. 28.1 CE en relación con el art. 17.1 ET y con el art. 12 LOLS ; indicios en supuestos de discriminación y vulneración de derechos fundamentales a los que se refieren también los arts. 96.1 y 181.2 LRJS . Y, con ellos, señala la LRJS que: ' En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad '.

En tal sentido, cabe recordar, entre otras, la STSJ Galicia de 10 de diciembre de 2014 (rec: 3394/2014 ), donde se manifestó que: ' ...es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre [RTC 1993266], F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/ octubre [RTC 2001207], F. 5) o «principio de prueba»...

...Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril [ RTC 2000101]; 308/2000, de 18/diciembre ; 136/2001, de 18/junio [ RTC 2001136]; 14/2002, de 28/enero [ RTC 200214]; 41/2002, de 25/febrero , f. 3 ; 48/2002, de 25/febrero, f. 5 ; 66/2002, de 21/marzo [ RTC 200266]; 84/2002, de 22/abril [RTC 200284], f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero [RTC 20035], f. 6)...'.

Más en concreto, en cuanto a la vulneración de la libertad sindical y respecto de la garantía de no sufrir consecuencias negativas por su ejercicio, la STC 241/2005 señaló que: '...forma también parte del contenido del derecho a la libertad sindical del art. 28.1 CE el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa, 'garantía de indemnidad' que veda cualquier diferencia de trato por tales razones y que determina el menoscabo del derecho a la libertad sindical si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical ( SSTC 17/1996, de 7 de febrero, FJ 4 ; 87/1998, de 21 de abril , FJ 5 ; 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 4 ; 30/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 173/2001, de 26 de julio, FJ 5 ; 185/2003, de 27 de octubre, FJ 6 ; y 17/2005, de 1 de febrero , FJ 2)...' (2) Siendo esto así, lo cierto es que los hechos probados de la sentencia de instancia, tal y como lo aprecia el magistrado de instancia, son concluyentes en cuanto a la existencia de diversos indicios de vulneración del derecho de libertad sindical. Y así: El actor resultó elegido, en una candidatura de la CIG, el 17-7-15 como representante de los trabajadores, en las elecciones celebradas en la empresa en tal ocasión por primera vez hecho probado único letra b).

Desde el momento de la presentación de la candidatura, la empresa realizó una serie de actuaciones que denotan la animadversión de la misma hacia la candidatura de la CIG la única que concurría; y con posterioridad a su elección el actor sufre una serie de decisiones empresariales perjudiciales cuya justificación razonable y objetiva no consta suficientemente acreditada; y que, por ello, pueden entenderse como consecuencias negativas para el mismo vinculadas, a falta de que tales indicios hayan sido desvirtuados, con su elección y actividad como delegado de los trabajadores electo por una lista de la CIG. En tal sentido: + Se convocó a los trabajadores, tras el preaviso electoral, a una reunión urgente por parte de la empresa para ' abordar la convocatoria electoral '; el contenido de tal reunión obra en el hecho probado único c). En tal reunión se expresó por la empresa que si bien no pretendían decirles lo que tenían que hacer, ' lo que os digo es que tengáis claro hacia dónde queremos ir, porque mirar, si nos complicamos mucho... mañana cerramos y quedamos en casa...'.

Es decir, parece que se estaba intentando condicionar el comportamiento de los trabajadores en ese proceso electoral, vinculando el sentido del mismo con un posible cierre de la empresa.

+El día de las elecciones, los dos socios fundadores de la empresa se colocaron en la entrada del local donde se ejercía el derecho de voto apartado d) de los hechos probados.

+La CIG había formulado una denuncia ante el ITSS por supuestos excesos de jornada de trabajo de los conductores de camión hecho probado letra e).

+La empresa se denegó a recoger una petición sobre información en relación a la jornada laboral realizada presentada por el actor el 1-12-15 hecho probado letra e).

+La citada solicitud hubo finalmente de remitirse por correo electrónico a la empresa; redactando la misma un escrito en que cada trabajador se negaba a la entrega al representante de los trabajadores de sus discos tacógrafos y tarjeta digital, y que fue firmado por once trabajadores, tras una reunión con cada uno por separado por parte de la empresa hecho probado letra e).

+El actor no venía realizando en los últimos años viajes fuera de Galicia como conductor ' salvo casos muy excepcionales '. Desde septiembre de 2015, esto es, poco después de su elección como representante de los trabajadores en una candidatura de la CIG, el actor es enviado a realizar rutas fuera de Galicia ' con habitualidad ' hecho probado letras a) y g).

+Además cuando el actor solicitaba un permiso sindical ' ese día la empresa lo enviaba a trabajar fuera de Galicia ' hecho probado letra g).

+El 2 de diciembre de 2015 se reunió el trabajador Sr. Bernardo con representantes de la empresa, que le manifestaron, entre otras cosas, que el actor estaba loco, y que ' si seguía presionando que cerraban la empresa '; preguntándole además al tal Sr. Bernardo los nombres y apellidos de los trabajadores que apoyaban al demandante, y llegando a decirle que ' no querían a Jose Pedro delante ', siendo facilitada tal lista por el Sr. Bernardo . Asimismo, se le dice al Sr. Bernardo por parte de los representantes de la empresa que ' lo piense que con Jose Pedro ahí no van a llegar a buen puerto ' hecho probado letra h).

+El día 4 de enero de 2016 el actor fue revocado por los trabajadores del cargo de delegado hecho probado f).

+Desde tal revocación como delegado de personal, al actor se le cambia el camión que venía conduciendo en los últimos nueve años, por el más viejo existente en la empresa (de unos 19 años de antigüedad) y que tiene menos comodidades, pues incluso carece de calefacción hecho probado letras a) e i). El magistrado señala también en la fundamentación jurídica que no se ha dado razón de la asignación de tal camión precisamente al actor.

(3) A la vista de ello, cabe afirmar, por un lado, que la empresa dio muestras manifiestas y expresas de su animadversión hacia la candidatura de la CIG, y más en concreto también respecto de la labor del actor como representante de los trabajadores electo por una candidatura de tal central sindical.

Y, por otro lado, en proximidad temporal con su elección y actividad como representante electo en una candidatura de la CIG, el actor sufrió consecuencias negativas en la empresa (asignaciones de rutas fuera de Galicia con habitualidad, lo que hasta entonces no ocurría; o un cambio del camión que venía usando durante años por el más viejo de los existentes en la empresa, y que carecía incluso de calefacción).

Además, consta que la empresa obstaculizó la actividad desarrollada por el actor mediante diversas reuniones con algunos trabajadores; en las que expresó su desacuerdo con la línea seguida por el actor, recabando información sobre los trabajadores que lo apoyaban en la empresa, e instando la firma de documentos que rechazaban la entrega de información al demandante; y ello sin perjuicio de que, además, también obstaculizará, en la forma más arriba expuesta, el disfrute de los permisos sindicales por el trabajador accionante.

Por todo ello, existiendo indicios claros de vulneración de la libertad sindical, y no habiendo ofrecido la empresa una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de tales decisiones y medidas y de su proporcionalidad, no se aprecia la censura jurídica esgrimida y se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso, depósito y consignación Desestimado el recurso procede condenar en costas a la parte recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS -.

Además, con el art. 204. 1 y 4 LRJS , la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Transportes José María Calviño Bascoy SL frente a la sentencia de 1 de junio de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña , dictada en los autos nº 816/2016 seguidos a instancia de D. Jose Pedro , y siendo parte asimismo el Ministerio Fiscal. Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

2º.- Condenamos en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros.

3º.- Además se condena a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y, asimismo, se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.