Sentencia SOCIAL Nº 535/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 409/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2013/0036169
Procedimiento Recurso de Suplicación 409/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Ejecución Forzosa del Laudo Arbitral 102/2015
Materia : Despido
Sentencia número: 535/18-FG
Ilmos. Sres.
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 409/2018, formalizado por el letrado D. JUAN MANUEL FERNANDEZ
OTERO en nombre y representación de D. Cristobal , contra el auto de fecha 16/02/2018 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Ejecución Forzosa del Laudo Arbitral 102/2015,
seguidos a instancia de D. Cristobal frente a MINISTERIO DE DEFENSA, en reclamación por Despido,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó sentencia.



SEGUNDO: En fase de ejecución de sentencia se dictó auto en fecha 19/12/2017 acordando requerir a la parte demandada para el cumplimiento de la sentencia. Dicho auto fue recurrido en reposición, el cual fue desestimado mediante nuevo auto de fecha 16/02/2017.



TERCERO: Frente a dicho auto se anunció recurso de suplicación por la parte D. Cristobal , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



CUARTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/05/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



QUINTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17/07/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO . - Frente al auto de 16 de febrero de 2018 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 19 de diciembre de 2017, se interpone recurso de suplicación por el trabajador que se articula en un único motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción del artículo 282.1 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 9.3 b) de la Constitución Española , por entender que la sentencia dictada por esta Sala el 20 de noviembre de 2014 (Recurso 335/2014 ) en el procedimiento 867/2013 cuya parte dispositiva recogía: 'Que debemos estimar el recurso de suplicación formulado por el/la LETRADO D./Dña.

JUAN MANUEL FERNANDEZ OTERO en nombre y representación de D./Dña. Cristobal , contra la sentencia de fecha 2/12/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 867/2013 ,revocamos la Sentencia de instancia, y declaramos la nulidad del despido de fecha 31/05/2013 , condenando al MINISTERIO DE DEFENSA y la mercantil TRANSERVI, S.A., a estar y pasar por tal declaración, y a la inmediata readmisión del trabajador, con abono de los salarios de percibir, sin desconocer el derecho de opción.

Se condena al MINISTERIO DE DEFENSA y la mercantil TRANSERVI, S.A., solidariamente, al abono de una indemnización adicional por la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de la garantía de la indemnidad que se cuantifica en 15.000 €. Sin hacer expresa declaración de condena en costas. ', no se ejecuta en sus propias términos, dado que el MINISTERIO DE DEFENSA ha readmitido al trabajador con efectos de 1 de julio de 2015, pero en lugar de abonarle la retribución que hasta entonces venía percibiendo, le satisface la que corresponde con la que fija el convenio aplicable para la categoría y funciones que desempeña, entendiendo la recurrente que ello supone no ejecutar la sentencia en sus propios términos.

Cuestión muy similar a la que aquí se plantea la examina la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de mayo de 2010 (Recurso: 3077/2009 ) en la que como aquí ocurre, se examinan las consecuencias que se producen como consecuencia de una cesión ilegal y en la que quien tiene que asumir al trabajador no es la empresa que lo contrató y se trata de una entidad de derecho público y recoge '... se trata es de determinar las consecuencias -salariales- que corresponden a un trabajador sometido a cesión ilegal y que opta por adquirir la condición de fijo en la empresa cesionaria, no la de decidir la posible primacía de las condiciones laborales individualmente pactadas respecto de las establecidas en la norma colectiva, puesto que la actora nunca llegó a pactar con la empresa demandada condiciones en régimen de laboralidad.

Y lo segundo, porque la respuesta al debate planteado viene dada -con toda contundencia- por la específica regulación que al efecto hace el art. 43.4 ET , y porque -en todo caso- vendría determinada por razones de toda índole [doctrina de los actos propios, principio de igualdad ...] y por el obligado acatamiento a las normas de derecho necesario.'.' , añadiendo a continuación la referida resolución '... el art. 43.4 ET ofrece apodíctica claridad al afirmar que los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos en la empresa cesionaria, y que sus «derechos y obligaciones» en ella «serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal». Y en coherencia con ello, esta Sala ha afirmado que «la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción - como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición. En este sentido la opción cuando se ejercita por la relación laboral real no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ella y con la sentencia que la acoge no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición» ( STS 05/12/06 -rec. 4927/05 -)'.

'Y está claro que los «efectos propios» de la relación de la actora con CHN -desde el principio- no podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto que la previsión normativa sobre equiparación salarial - aparte de su inequivocidad- tiene el claro objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, consintiéndole una suerte de «espigueo» entre las condiciones laborales más beneficiosas que establezca el convenios aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley; espigueo que ha es objeto de rotundo y habitual rechazo por parte de la jurisprudencia (entre las recientes, SSTS 14/07/06 -rcud 196/05 -; 07/12/06 -rco 122/05 -; 14/02/07 -rcud 196/05-, de Sala General ; 13/06/07 -rco 129/06 -; y 04/06/08 -rcud 1771/07 -)'.

En el caso de autos, al igual que en la sentencia de esta Sala que venimos reseñando cabe decir también que el trabajador no suscribió nunca contrato laboral alguno con la demandada CHN y únicamente había concertado con ella un contrato administrativo antes a la fecha en que -ya prestando servicios formalmente para la cedente Payma Cotas SAU y materialmente para la recurrente CHN- solicita la integración en la plantilla de la recurrente CHN; que en el momento en el que se opta por integrarse en la plantilla de la empleadora «real» [la referida CHN] estaba formalmente vinculado -por contrato de trabajo- con la indicada Payma Cotas SAU, de la que percibía el salario de 4.162 euros mensuales; y que en la misma fecha -año 2008- el salario previsto por el Convenio de CHN [CCU para el Personal Laboral de la Administración General del Estado] era de 1.872 ,36 euros mensuales.

Desde tal planteamiento, la repetida sentencia de esta Sala dictada en unificación de doctrina en caso semejante, dice que '... si ya sería rechazable que se fijase como salario de «integración en la plantilla» de la cesionaria el previsto para relación ilegítima con la cedente ... con mayor motivo ha de censurarse que se le asigne la contraprestación de un contrato administrativo -fraudulento- que había estado vigente dos años antes, porque ni temporalmente correspondía esa extensión de efectos [la contraprestación económica únicamente procede en el marco de tiempo previsto], ni cabe desconocer que los términos de la misma comprendía algunos extremos del todo ajenos a la normal relación laboral [IVA, cotización al REA, costes de establecimiento ...], incluido -no nos parece dudoso- el precio de la exclusión del ámbito laboral [privación de estabilidad laboral y del ámbito protector del RGSS, singularmente]. Siendo del todo inargumentable una «mejor condición retributiva» respecto de la pactada en convenio colectivo, pues no se había tratado -ilícitamente, por supuesto- de mejorar la retribución pactada colectivamente, sino de defraudar la relación laboral con unas condiciones económicas en la contraprestación que interesasen al trabajador, pero que ya no serían tan siquiera sostenibles en el marco de la declarada relación laboral; y menos al cabo de los años'.

'Esta última afirmación la hacemos teniendo en cuenta que la proposición contraria -la pretendida en demanda y admitida por la sentencia objeto de recurso- sería incoherente y opuesta a la doctrina de los propios actos, porque de un lado se mantiene la nulidad del contrato administrativo para justificar la persistencia de cesión ilegal de mano de obra y la unidad de vínculo contractual, pero a la par se sostiene no sólo su validez a efectos retributivos y su primacía sobre la propia regulación laboral, sino que llega incluso a sostenerse la proyección de su eficacia más allá -dos años- de su vigencia temporal [sobre los actos propios, recientemente SSTS de 24/02/05 -rec. 46/04 -; 23/05/06 -rec. 8/05 -; 19/12/06 -rec. 2659/05 -; y 02/04/07 -rec. 11/06 -]'.

'Y ni que decir tiene que tal planteamiento es insostenible desde la perspectiva del principio de igualdad, pues no se alcanza a comprender por qué la trabajadora -ciertamente sometida a tráfico ilegal de mano de obra- puede por tal circunstancia verse privilegiada con un salario que duplica -y algo más- el que corresponde a quienes ostentan la misma categoría y puesto de trabajo en la empresa por cuya integración en plantilla ha optado. Porque el principio general que rige la materia retributiva es el que representa el aforismo «a igual trabajo, igual salario», al que se refieren -incluso- la Declaración Universal de Derechos del Hombre [10/12/48], el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [19/12/66], el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea [25/03157 ] y el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa». Y como tal principio, que indudablemente tiene también amparo en el art. 14 CE , ha de inspirar toda interpretación que haya de hacerse respecto de normas o pactos -o situaciones, añadimos ahora- que establezcan o pudieran establecer diversidad de regímenes en materia salarial (así, SSTS 21/12/07 -rco 1/07 -; 27/02/09 -rcud 955/08 -; 19/02/09 -rcud 425/08 -; 05/05/09 -rcud 2019/08 -; y 30/06/09 -rcud 2544/08 -)'.

Como argumento final se utiliza en la sentencia a la que venimos refiriéndonos el siguiente: '...la demandada ostenta cualidad pública que la sujeta -en materia salarial- al principio de legalidad presupuestaria, lo que no solamente se afirma de manera incontestable en los actuales arts. 21 y 27 del EBEP [Ley 7/2007, de 12 /Abril ], sino que se deduce -aunque con menor contundencia, todo hay que decirlo- del art. 15 de la Ley de Reforma de la Función Pública [Ley 30/1984, de 2 /Agosto]. A lo que añadir -en todo caso- que las normas posteriores, aunque sean inaplicables por razones temporales, cumplen una evidente función orientadora, pudiendo «influenciar» el pronunciamiento de la Sala, en orden a una interpretación acorde con los principios inspiradores de la norma posterior (entre las más recientes, SSTS 07/03/07 -rco 132/05 -; 20/09/07 -rcud 3326/06 -; 03/06/09 -rcud 2542/07 -; y 03/06/09 -rcud 387/08 -).' Este mismo criterio también se ha adoptado por esta Sala en sentencia de 15 de febrero de 2018 (Recurso: 609/2017 ), que también cita la referida sentencia del Tribunal Supremo.

Sentado lo anterior debemos concluir que es correcta la resolución dictada por el juez de instancia, pues en ejecución de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores el despido nulo tendrá el efecto '...de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.' , habiendo procedido la empresa a dar exacto cumplimiento a la referida sentencia, sin que se recoja ni en el Estatuto de los Trabajadores ni en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que las condiciones deben ser exactamente las mismas, algo completamente razonable, pues existen infinitas circunstancias de hecho que podían hacer imposible materialmente la readmisión en esas condiciones, aunque se sobreentiende que las condiciones de la readmisión deben asemejarse en lo posible a las que tenía antes de que hubiera tenido lugar el despido, tanto si el despido ha sido declarado improcedente y la empresa ha optado por la readmisión como si es nulo y la readmisión del trabajador es obligada, y es lo que ha ocurrido en el presente caso en el que al haber optado el trabajador por prestar servicios para el MINISTERIO DE DEFENSA, este le asignado las funciones que venía desempeñando y le abona la retribución que con arreglo a esas funciones le corresponden, de acuerdo con la normativa aplicable. Si bien se deben abonar al trabajador los salarios de tramitación con arreglo a los que venía percibiendo en la empresa para la que formalmente venía prestando servicios, así como la indemnización que se fija en sentencia, al haber optado por continuar la relación laboral con el MINISTERIO DE DEFENSA, este necesariamente debe readmitirle, encomendarle las funciones que le son propias con arreglo a su categoría y abonarle la retribución que fija el convenio aplicable, sin que pueda abonarle una retribución superior dado que está sometido a normativa de derecho necesario al tratarse de una entidad de derecho público que la sujeta -en materia salarial- al principio de legalidad presupuestaria, no pudiendo tampoco abonar una retribución superior porque estaría tratando en peor forma a los empleados que desarrollan las mismas tareas, por lo que se desestima el recurso y se confirma la resolución recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de don Cristobal , contra el auto de 16 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Madrid , en sus autos número 102/2015, seguidos a instancia del recurrente contra el MINISTERIO DE DEFENSA. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0409-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0409-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 19/07/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.