Sentencia Social Nº 5351/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2468/2007 de 13 de Julio de 2007

Encabezamiento

RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2006 - 0000174

EL

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 13 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5351/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Constanza frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 19 de noviembre de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 44/2006 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de enero de 2006, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que desestimando la demanda formulada por D. Constanza contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a éste de tas pretensiones formuladas en su contra. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1°) La demandante, nacida el 19 febrero 1.948, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General a consecuencia de trabajos prestados por cuenta ajena con la categoría profesional de administrativa, puesto de trabajo de cap administració, tiene cubierto el periodo de carencia requerido para causar derecho a la prestación que reclama y había iniciado proceso de incapacidad temporal el 2 mayo 2.004, agotando el subsidio el uno noviembre 2.005.

2°) Incoado el preceptivo expediente administrativo para valorar la eventual incapacidad, el ICAM emitió dictamen el 29 de septiembre de 2.005, en el sentido de que no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas.

3°) La Dirección provincial del INSS dictó resolución el 10 noviembre de 2.005 acordando demorar la calificación de la incapacidad permanente del actor y prorrogar el pago del subsidio. de IT hasta el momento de la posterior calificación, lo que se llevó a cabo en fecha 28 de junio de 2.006.

4°) Contra la anterior resolución formuló reclamación previa el 2 de diciembre de 2.005, que fue desestimada por silencio administrativo, quedando agotada la vía administrativa.

5°) Citada a nuevo reconocimiento por el ICAM, la actora no compareció ni justificó su incomparecencia.

6°) La Dirección provincial del INSS dictó nueva resolución el 28 de junio de 2.006, por la que no le reconoció grado alguno de incapacidad permanente, al no haber comparecido la demandante a reconocimiento médico.

7°) De las cotizaciones computables acreditadas por D. Constanza demandante resulta la base reguladora de la prestación que reclama de 2084,65?.

8°) Acredita la siguiente patología: Fractura epifisis radial izquierda ya consolidada, con posterior compresión del nervio cubital e intervenida en abril 2.005. Actualmente presenta una ligera limitación en los últimos grados de extensión. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de la actora en la que pretendía se declarase que las secuelas que presenta en codo izquierdo son tributarias del reconocimiento de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de administrativa (Jefa administrativa).

Con amparo en la previsión del artº 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula por la recurrente la censura jurídica de la sentencia de instancia, a la que atribuye infracción de normas sustantivas, por aplicación indebida del art º 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , pues las secuelas constatadas en el hecho noveno, disminuyen su rendimiento al menos en un 33%, ya que los trabajos propios de su profesión han de realizarse con esfuerzo físico que repercute sobre la extremidad superior izquierda afectada.

El motivo no puede acogerse . La incapacidad parcial la define el texto legal (artº 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , vigente por virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional 5ª bis, introducida por el artº 8- dos de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del sistema de Seguridad Social, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario de éste) como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución de rendimiento sea inferior o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional etc.), como cualitativos, (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.) Así pues no cabe establecer , en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral.

En el supuesto de autos, inmodificado el relato histórico, no puede sino llegarse a la misma conclusión a que llegara el Juzgador de instancia, pues el profesiograma laboral propio puede desarrollarlo, aun cuando sea con alguna mayor penosidad. Del hecho que concurra esta circunstancia en el desempeño de alguna tarea de su profesión habitual no deriva necesariamente una disminución de rendimiento en el porcentaje legal precitado. No basta su alegación, sino que es precisa la concreción de qué tareas están limitadas, cuál sea su significado en relación a la jornada de trabajo y en definitiva, que ello repercute significativamente en su rendimiento y esa prueba específica no se ha producido, según pone de manifiesto el Juzgador de instancia en el último párrafo del cuarto fundamento de derecho y tal conclusión no se ha desvirtuado consistentemente. .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Constanza frente a la sentencia dictada por el el Juzgado de lo Social núm. 1 de Sabadell en fecha 19 de noviembre de 2006 , en autos núm. 44/2006, sobre incapacidad permanente parcial, seguidos a instancia de la ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que confirmamos íntegramente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.