Sentencia SOCIAL Nº 5355/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4470/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003575

RM

Recurso de Suplicación: 4470/2019

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 8 de noviembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5355/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por FRATERNIDAD-MUPRESPA, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA S.S. Nº 275 frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 28 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 775/2017 y siendo recurridos INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), María Teresa y BERSHKA LOGÍSTICA, S.A. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. José Quetcuti Miguel.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por DOÑA María Teresa frente al INSS, el ICS, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y la empresa BERSHKA LOGISTICA, S.A. y, en consecuencia, declaro que los períodos de incapacidad temporal iniciados el 03/10/2016 y el 13/01/2017 derivan de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por dicho pronunciamiento, debiendo la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA asumir las prestaciones derivadas de dichos períodos de incapacidad temporal calculadas a partir de la base reguladora de 60,63 € diarios en el primer proceso y de 60,89 € en el segundo proceso.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-La demandante, DOÑA María Teresa, afiliada y dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000, el 21/11/2016 y el 09/02/2017 presentó sendas solicitudes de determinación de contingencia a fin de que se determinaran las bajas iniciadas el 03/10/2016 y el 13/01/2017 como derivadas de accidente de trabajo (expediente administrativo).

SEGUNDO.-Incoado el correspondiente expediente administrativo la actora fue examinada por el facultativo evaluador del ICAM que emitió dictamen en fecha 16/05/2017 en el que concluye que según la correlación de los hechos, la documentación aportada y las visitas a ICAM no se puede relacionar de manera fehaciente la patología del ganglión de muñeca con las IT/AT previas así como con su tarea laboral y tampoco la patología de hombro derecho motivo de la IT/CC en estudio en la que se rompe el nexo temporal de diciembre de 2016 a enero de 2017. Así, por resolución de 05/07/2017 el INSS declaró el carácter de contingencia de enfermedad común de la incapacidad temporal padecida por la actora y que se inició en fecha 03/10/2016 a 22/12/2016 y 13/01/2017 que continúa derivadas de enfermedad común al der diagnósticos distintos (expediente administrativo).

TERCERO.-La demandante en las fechas en que se iniciaron los períodos de incapacidad temporal estaba de alta en la empresa BERSHKA LOGISTICA, S.A., que tiene cubierta la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes y profesionales con la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, y prestaba sus servicios para la misma con la categoría profesional de mozo de almacén (expediente administrativo).

CUARTO.-En fecha 17/05/2016 la demandante sufrió un accidente de trabajo 'in itinere', consistente en un accidente de tráfico cuando acudía a realizarse pruebas médicas, siendo diagnosticada de 'Cervicalgia latigazo cervical', y permaneciendo en situación de IT derivada de accidente de trabajo desde el 17/05/2016 hasta que causó alta en fecha 21/06/2016. A la trabajadora le fue practicada RMN de columna cervical el 30/05/2016 con el resultado de parcial rectificación de la lordosis fisiológica, moderada deshidratación del disco C5-C6 acompañada de mínima protusión central que impronta el espacio subaracnoideo anterior pero no cordón medular o raíces de forma valorable. Se le practicó también RMN muñeca derecha el 30/05/2016 con el resultado de ganglión de algo más de unos 15 mm en sentido latero-lateral por unos 8 mm en sentido dorso-palmar situado en el dorso de la muñeca, resto de estudio sin alteraciones. Posteriormente, en fecha 23/06/2016 la demandante causó nueva baja médica derivada de AT por recaída con el diagnóstico de 'Trastorno de bolsas y tendones en región del hombro' y alta el 30/09/2016. En RMN de 20/06/2016 se concluye mínimo derrame gleno humeral. En fecha 03/10/2016 la actora causó nueva baja médica, extendida por el médico de asistencia primaria y que fue declarada derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de 'Ganglión' y alta el 22/12/2016. En fecha 13/01/2017, y tras incorporarse de las vacaciones, la demandante causó nueva baja médica, extendida por el médico de asistencia primaria y que fue declarada derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de 'Lesiones del hombro'. A la actora le fue practicada en fecha 22/03/2017 una artroscopia del hombro (expediente administrativo; dictamen ICAM, periciales de parte y documentación médica complementaria; testifical de Doña Candida).

QUINTO.-En Informe de la Unidad de Salud Laboral de fecha 09/01/2017 se concluye lo siguiente: 'En el puesto de trabajo de la Sra. María Teresa la evaluación de riesgos laborales contempla la existencia de riesgos ergonómicos que pueden afectar al sistema osteomuscular, en su caso de extremidades superiores (hombro, codo y manos). A estos niveles, según la Guía de Valoración Profesional elaborada por el INSS para la profesión mozo de almacén, los requerimientos biomecánicos son de moderada/alta intensidad o exigencia. Por lo tanto, si el ganglión que presenta tiene relación con una vaina tendinosa, muy probablemente tenga su origen en las condiciones laborales' (folio 300).

SEXTO.-En caso que prosperara la demanda y se considerara que los procesos de IT iniciados el 01/09/2016 y 13/01/2017 derivan de accidente de trabajo la base reguladora diaria de la prestación de incapacidad temporal en el primer proceso ascendería de 60,63 € y en el segundo proceso a 60,89 € (no controvertido).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, María Teresa, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia que estimó la petición contenida en la demanda y declaró que los dos procesos de IT padecidos por la trabajadora e iniciados el 3-10-16 y 13-1-17 eran de etiología propia de accidente de trabajo, se alza la mutua codemandada formulando el presente recurso de suplicación por los motivos que seguidamente se examinarán.

SEGUNDO.-Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 193 de la LRJS se interesa la adición al facto quinto de los párrafos que se ofertan.

Que es conocido y no por ello ha de dejar se señalarse que para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, los requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurra y entre ellos señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico y que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos y que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba'. En su consecuencia, el error de hecho ha de desprenderse de forma clara, evidente, directa y patente de los documentos o pericias citados pormenorizadamente a tales efectos, sin que sea dable admitir su invocación genérica, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los documentos, que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Que por último señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS , ya que ' lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.' ( STS 24/05/2000).

Pues bien, en el caso de los documentos que cita el recurrente y que constan en autos puede evidenciarse de forma directa las afirmaciones que se contiene y que habrá de darse eficacia dado que en ningún apartado del relato de hechos probados se recoge la naturaleza del 'ganglión' y que según se señala en el ordinal quinto en redactado original en relación con el fundamento de derecho tercero, sería posible considerarlo como relacionado con el trabajo si tuviera relación con las vainas tendinosas, ergo, es fundamental establecer si nos encontramos ante un ganglión articular o bien que afecta a las vainas tendinosas.Es por ello que al hecho quinto debe adicionarse:

En el historial clínico de la Mutua demandada, en las ENMS 30-5- 16 y 7-2aportadas por la trabajadora y en el informe del Dr. Gines de Fraternidad Muprespa de fecha 13-12-16, se especifica la orientación diagnóstica de GANGLION ARTICULAR.

Que como reconoce el Ministerio de Trabajo e Inmigración, a través del propio Instituto de Seguridad e Higiene, la etiología del Ganglión es de carácter degenerativo.

TERCERO.-Que como segundo motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS, denunciándose la supuesta infracción del art. 9.1 de la OM de 13-10-67 en el que se desarrolla el concepto de recaída y ello porque la juzgadora en el fundamento de derecho tercero parte de la existencia de una relación de causalidad entre el accidente y las patologías que sirvieron de base a las bajas de 3-10-16 y 13-1-17 por lo que las considera como recaídas.

Pues bien, lo cierto es que la actora sufrió un accidente de tráfico cuando se desplazaba a una consulta médica y que tal accidente fue considerado como accidente in itinere. Pues bien, si las bajas que se cuestionan pretenden la declaración de derivadas del accidente in itinere, no puede por menos que ponerse en relación las lesiones derivadas de tal accidente con las que se cuestionan en el presente procedimiento, ya que si estas últimas derivan de dolencias distintas de las objetivadas del accidente no podría en modo alguno hablarse de la existencia de nexo causal y por lo tanto no podrían calificarse de recaídas.

Así pues:

.- el 17-5-16 la trabajadora sufrió un accidente de tráfico, siendo diagnosticada de 'cervicalgia, latigazo cervical'.

.- 17-5-16 inicia IT hasta el 21-6-16 que fue declarada como derivada de accidente de trabajo.

.- 23-6-16 inicia IT hasta el 30-9-16 que fue declarada igualmente como derivada de accidente de trabajo y por padecer trastorno de bolsas y tendones región del hombro.

.- 3-10-16 inicia IT hasta el 22-12-16 por enfermedad común y diagnóstico. 'ganglión'

.- realiza vacaciones.

.- 13-1-17 inicia nueva IT por enfermedad común y diagnóstico 'lesiones del hombro'.

En principio pues, no puede entenderse sino que del accidente in itinere, la actora padeció un latigazo cervical, no pudiendo desconocerse que días después de iniciar el primer período de IT se le practicaron dos resonancias magnéticas de columna la primera y de muñeca la segunda en la que aparecía como resultado de la primera la existencia de una rectificación parcial de lordosis fisiológica, moderada deshidratación del disco C5-C6 y una mínima protusión central que afecta al espacio subaracnoideo anterior, mientras que en la segunda aparece un ganglión de unos 15 cm en sentido latero-lateral y 8 mm en sentido dorso de la muñeca.

Pues bien, si nos referimos al primero de los procesos de IT que se cuestionan, el de 3-10-16 debemos señalar que lo fue por reconocerse a la actora que padecía un ganglión, y tal como se ha dicho en la adición estimada al hecho quinto, dicha dolencia es degenerativa por lo que ninguna relación puede tener con el accidente desencadenante de las precedentes bajas de la actora, pero es más, ni aún siguiendo el razonamiento que se contiene en el fundamento de derecho tercero de la sentencia podría calificarse dicha dolencia de derivada de accidente laboral, y es que tal consideración se vincula a que el citado ganglión tuviera 'relación con una vaina tendinosa' y si eso fuere así 'muy probablemente tenga su origen en las condiciones laborales', así pues no existe ninguna afirmación sino meras posibilidad que no ha sido afirmada como facto en la sentencia que se recurre, ni se ha declarado que tal ganglión tenga relación con una vaina tendinosa, pues precisamente la mayoría de ellos, un 60% conforme a la guía del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene, antes al contrario y conforme se ha introducido al estimar la petición modificativa, su origen es degenerativo. Así pues, la baja de IT de 3-10-16 al 22-12-16 no puede considerarse como derivada de accidente de trabajo.

Que en cuanto a la segunda, la de 13-1-17, lo fue por padecer la actora 'lesiones en el hombro', lo que tampoco puede relacionarse ni con las dolencias que se contienen en el informe del accidente, ni tampoco con las recogidas en las dos resonancias magnéticas a las que nos hemos referido, ni tampoco al precedente período de IT que inició el 23-6-16 pues lo fue por trastorno de bolsas y tendones en la región del hombro, mientras que en el examinado habla de lesiones del hombro sin especificar que fueren las misas y dado que estamos ante un supuesto de IT derivadas del accidente in itinere, corresponde a la parte actora la acreditación perfecta de la concurrencia de idénticas dolencias.

Todo ello conduce a la estimación del motivo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA, mutua colaboradora nº 275, contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Girona, dimanante de autos 775/2017 seguidos a instancia de Dª. María Teresa contra la recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT y la empresa BERSHKA LOGISTICA S.A. y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución y desestimamos las pretensiones formuladas por la parte actora en su demanda, con absolución de la recurrente.

Devuélvanse los depósitos y consignaciones que hubieren podido constituirse para recurrir, una vez sea firme esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.